裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國102年03月28日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第251號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告TONGVANTAM(宋文心)指定辯護人張庭禎律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第27530號、102年度偵字第2026號），本院判決如下：
主文甲000000000(宋文心)犯傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁年陸月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
犯罪事實
一、緣DANGVANTHANG（越南籍，中文譯名 鄧文勝 ，下稱鄧文勝）於民國101年12月15日晚間，邀約數名越南籍、印尼籍友人，至其位在臺中市○區○○○路○○○巷○弄○○號住處用餐、飲酒。NGUYENHUUPHUC（越南籍，中文譯名： 阮友福 ，下稱阮友福）、HAVANHAI（越南籍，中文譯名： 何文海 ，下稱何文海）約於晚間5、6時許到場、CAODINHQUY（越南籍，中文譯名： 高庭貴 ，下稱高庭貴）則於晚間9時許到場，迨其等用餐、飲酒完畢，甲000000000（越南籍，中文譯名：宋文心，下稱宋文心）始於同日晚間11時許到場。嗣阮友福因與真實姓名年籍不詳之名為「 阿決 」之人，因故在上開住處一樓發生爭執，進而互相丟擲手機，鄧文勝因恐阮友福、「阿決」之爭吵聲會引起雇主不滿及責備，遂返回二樓拿取西瓜刀下樓，欲以之恫嚇、制止阮友福等人繼續爭吵。宋文心見狀後，隨即取下鄧文勝手中之西瓜刀。詎阮友福、高庭貴、何文海因而誤會該西瓜刀為宋文心所拿取，認宋文心有尋釁之意，阮友福、高庭貴並先後詢問宋文心「發生什麼事」、「有什麼問題」，宋文心答以「沒有」、「不知道」等語。之後，宋文心一人走進廚房欲放妥西瓜刀時，何文海、高庭貴、阮友福旋進入廚房內，共同徒手毆打宋文心。宋文心明知何文海、高庭貴、阮友福與其相隔之距離甚近，客觀上可預見持西瓜刀朝人體揮舞，如傷及四肢部位，極易造成機能永久性且難以復原之重傷害，雖其主觀上並未預見，也無意重傷高庭貴，仍基於傷害之犯意，逕自持西瓜刀朝高庭貴、何文海、阮友福揮砍數刀，致高庭貴受有左手腕創傷性截肢、頭皮及顏面撕裂傷等傷害、何文海因此受有左前臂開放性傷口併肌腱斷裂之傷害、阮友福受有右上臂及雙側胸壁撕裂性傷口流血疼痛之傷害（阮友福部分未具告訴）。嗣經警獲報前往處理，高庭貴自行至中國醫藥大學附設醫院救治，接受殘肢接合手術。宋文心則於101年12月17日向警方投案。高庭貴因左手腕截肢，重接術後壞死，於101年12月24日，經奇美醫療財團法人奇美醫院行壞死切除縫合手術，已達毀敗高庭貴左手機能之重傷害程度，而查悉上情。
二、案經高庭貴、何文海訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一、就診日期。二、主訴。三、檢查項目及結果。四、診斷或病名。五、治療、處置或用藥等情形。六、其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書（最高法院97年台上字第666號判決參照）。按從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附阮友福之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、何文海之中國醫藥大學附設醫院診字第0000000000號診斷證明書、102年2月5日院醫事字第0000000000號函檢附之急診護理病歷、高庭貴之奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診字第0000000000、0000000000號診斷證明書、急診護理病歷等（見警卷第9、10-11、13-78、87-88頁、本院卷第105-123頁），分別係醫師於醫療業務上所製作之紀錄文書，復無具體事證顯示該病歷報告存有詐偽或虛飾之情事，核無該法條所定顯有不可信之特別情況，揆諸上開說明及刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人阮友福、高庭貴、何文海於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力，又證人高庭貴、阮友福並於本院行交互詰問，賦予被告對質詰問權，依據上述說明，即有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、告訴人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時，並未就有何於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於本院言詞辯論終結前聲明異議，且以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦經本院於審理期日逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關筆錄之製成，文書卷證資料之取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事均應具有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。
此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之內政部刑事警察局出具之102年1月28日刑醫字第0000000000號鑑定書（見本院卷第127-133頁），係該局執行鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑驗書與本案之事實具有關聯性，是可認上開鑑定書當具有證據能力。
五、卷附高庭貴所受傷勢、現場及扣案物品照片（見移送卷第46-48、49-65頁），係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達情形與現場實況在內容上之一致性，透過機械之正確性加以保障，照片並不存在人對現實情形之知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，故其性質係非供述證據，並無傳聞法則之適用，且亦無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法之情形，自應有證據能力。
六、本件扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，其與本案具有關聯性者，當有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人鄧文勝、乙○○於本院審理時證述之案發當日爭執經過情形（見本院卷第141-159頁、第191-197頁）、證人即告訴人高庭貴、阮友福、何文海分別與警、偵訊及本院審理時證述其等所受傷勢情節（見移送卷第13-15、17-18、21-23頁、警卷第3-7頁、101年度偵字第27530號卷第17-19頁），大致相符。此外，復有阮友福之國軍臺中總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、何文海之中國醫藥大學附設醫院診字第0000000000號診斷證明書、102年2月5日院醫事字第0000000000號函檢附之急診護理病歷、高庭貴之奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書、中國醫藥大學附設醫院診字第0000000000、0000000000號診斷證明書、急診護理病歷等（見警卷第9、10-11、13-78、87-88頁、本院卷第105-123頁）及證人高庭貴所受傷勢、現場及扣案物品照片（見移送卷第46-48、49-65頁）等資料在卷可稽，是此部分事實即堪認定。
二、按刑法第277條第2項傷害致人重傷罪，係因犯傷害罪致發生一定結果所為加重其刑之規定，而加重結果犯既以行為人「能預見」其結果之發生為要件，而所謂「能預見」乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。本案被告雖主觀上僅有傷害之犯意，惟持西瓜刀朝人體揮舞，如傷及四肢部位，極易造成機能永久性且難以復原之重傷害，此為一般具人體健康知識之人所得認識之事項，被告既已達通曉事理之年齡，其對此結果，在客觀情形上應屬能預見，惟因其突遭告訴人高庭貴三人毆打致主觀上未予預見，仍持西瓜刀揮舞，造成告訴人高庭貴受有如犯罪事實欄所示之傷害，雖經緊急送往中國醫藥大學附設醫院急診，進行殘肢接合手術，仍因上開手部傷勢，導致重接術後壞死，經奇美醫療殘團法人奇美醫院行壞死切除縫合手術，致毀敗左手機能之重傷害，是被告之傷害行為與告訴人高庭貴所受重傷害結果間，具有相當因果關係，自應負加重結果之責任。
三、公訴意旨雖認被告係基於殺人之不確定犯意，明知以刀械對頭部之人體重要部位持續砍擊，將有致人於死之可能，仍不違背其本意，持上開西瓜刀，朝告訴人高庭貴之頭部猛力揮砍數刀，高庭貴隨即以左手抵禦，因此受有左手腕截肢、頭皮及顏面撕裂傷等傷害，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。惟被告對此堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當天伊和高庭貴、阮友福、何文海三人是第一次見面，阮友福和另一個人因為手機的事情，在上開一樓門口發生爭執，鄧文勝見狀，就很生氣的跑上二樓，並從二樓帶了一把刀下來，伊和一個女生就在樓梯處圍住鄧文勝，跟鄧文勝說有話就講清楚，拿刀子下來做什麼，並將鄧文勝手中的刀子搶走。之後鄧文勝就跑到一樓門口和阮友福、其他人吵架吵很大聲，伊拿著刀子躲在車子後面，阮友福、高庭貴就陸續跑回屋內問「有什麼事情？」，伊說「什麼事情都沒有發生，伊不知道」，阮友福還一直看地上找東西，好像要用來摔或是要打人，有個女生就跟高庭貴說「你們認錯人了，不是宋文心」。後來何文海拿著一根很長的木棍跑進來問「有什麼事、發生什麼問題？」，伊說「都沒有」。之後伊就走到廚房要將刀子放在瓦斯爐旁之桌子，還來不及放下時，有一個不認識的人走進來跟伊說事情已經處理好、沒事了，就突然有三個人跑到廚房，何文海跑第一個，並出手打伊的臉，接著其他的人就衝進來打伊，因為刀子還來不及放下，還在伊的手中，伊就拿著刀子揮舞，伊被打到跌倒在地上，想辦法要起身，剛好正中間有個地方可以跑出去，伊就跑出廚房。伊和高庭貴三人沒有仇恨，是因為他全部的人都來打伊，伊才會拿刀揮舞等語。辯護人則為被告辯護稱：被告與高庭貴、何文海、阮友福三人素不相識，亦無糾紛恩怨，難認被告有何殺人動機，本件應只構成傷害致重傷，而非殺人未遂，且被告的行為應屬防衛過當等語。經查：
(一)按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時，有無決意取告訴人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院19年上字第718號判例意旨、93年度台上字第618號、90年度台上字第1897號判決意旨參照）。換言之，殺人罪與傷害罪之區別，無非在以被告行為時，其主觀上之犯意而定。至被害人之傷痕多寡、輕重、深淺及有無明顯立即之致命危險等因素，固不失為判斷殺人罪及傷害罪之認定資料，惟仍須佐以行為人與告訴人間之恩怨情仇、是否使用兇器、兇器是否預先準備、兇器種類為何、下手攻擊之部位、時間久暫、是否為偶發狀況、行為時之態度，並尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，告訴人受傷之情形及行為事後之態度及其他客觀之具體情事等，加以綜合判斷，始得推認判定行為人行兇之際究係殺人罪或傷害罪之犯意。如加害人僅有傷害他人之故意，而結果縱致被害人死亡或重傷，依法除應論以傷害致人於死罪或傷害致人於重傷罪外，該加害人既無殺人之故意，即不應遽依殺人罪或殺人未遂罪相繩（最高法院76年度台上字第5104號、89年度台上字第1051號、85年度台上字第5611號、78年度台上字第1988號、78年度台上字第5316號判決意旨參照）。
(二)案發當天，證人鄧文勝邀約友人至其住處二樓用餐、飲酒，證人阮友福、何文海約於晚間5、6時許到場、高庭貴則於晚間9時許到場，迨其等用餐、飲酒完畢，被告始於晚間11時許到場，被告與阮友福、何文海、高庭貴於案發前並不認識彼此，在鄧文勝住處亦未有所交談。嗣證人阮友福因與真實姓名年籍不詳之名為「阿決」之人，因故在住處一樓發生爭執，互相丟擲手機，證人鄧文勝因恐阮友福、「阿決」之爭吵聲會引起雇主不滿及責備，遂返回二樓拿取西瓜刀下樓，被告即奪走鄧文勝手中之西瓜刀等情，業據證人鄧文勝、高庭貴、阮友福、乙○○分別證述如下：
⒈證人鄧文勝於102年2月6日本院審理時證述：101年12月15日
案發當天伊領薪水，所以找朋友回家吃飯、喝酒，阮友福與何文海於當天晚上5、6點到，高庭貴與阿決約晚上9點到9點半到，宋文心則是已經吃完飯約晚上11點才到。之前伊就認識阮友福、何文海，當天則是第一次與高庭貴見面，宋文心在案發之前應該不認識高庭貴、阮友福、何文海。之後阮友福和阿決在一樓門口丟手機，吵的很大聲，伊怕被隔壁的老闆罵，就上去二樓拿刀子下來要吼他們，伊女友就阻止伊，不知道是誰拿走伊手中的刀子。宋文心沒有跟高庭貴、阮友福、何文海發生爭吵，伊也沒看見宋文心一起和阮友福、阿決、 阿潤 等人爭吵等語（見本院卷第141-159頁）。⒉證人高庭貴於102年2月6日本院審理時證述：101年12月15日
伊約於晚上10點到鄧文勝的住處，當天是伊第一次與鄧文勝、宋文心見面，宋文心在伊之後才到場。兩人在鄧文勝二樓住處並無聊天。之後下樓時看到阮友福將一支手機丟在地上，阮友福與阿決並大聲講話，但宋文心沒有跟阮友福或阿決吵架等語（見本院卷第172-175頁）。
⒊證人阮友福於102年2月6日本院審理時證述：101年12月15日
在鄧文勝住處喝完酒後，伊下樓梯走到外面大門口，為手機的事情與阿決吵架，並摔手機，但伊當天並未與宋文心吵架等語（見本院卷第180-190頁）。
⒋證人乙○○於102年2月6日本院審理時證述：當天鄧文勝邀
伊到他家二樓吃飯，後來有人說要出去，但因時間太晚，伊就要回家，之後在一樓看到有人在丟手機，鄧文勝就上二樓拿一把西瓜刀下來，伊與宋文心就勸阻鄧文勝。高庭貴、何文海、阮友福三人沒有和宋文心吵架等語（見本院卷第191-195頁）。
⒌是依證人鄧文勝、高庭貴、阮友福及乙○○之上開證述可知
，被告與高庭貴互不相識，案發當天是二人第一次見面，彼此間並無發生任何爭執，亦無仇恨或怨隙，且未扣案之西瓜刀非被告事前即已準備、刻意選取，而係證人鄧文勝為制止阮友福與「阿決」等繼續爭執，因之至其住處二樓拿取西瓜刀，被告為避免鄧文勝持刀衝動行事，始奪取鄧文勝手中之西瓜刀，實難認被告有何萌生戕害告訴人高庭貴之生命、非致告訴人高庭貴於死不可之動機及犯意。
(三)又觀諸案發現場照片（見移送卷第62、63頁），於鄧文勝住處一樓後方為廚房，廚房內有大量垂直滴落、噴濺形及大面積血跡，且證人高庭貴證述其手掌掉在當時所在之位置、證人鄧文勝證述告訴人高庭貴遭砍斷之左手掌係於廚房內、掃把旁牆壁約一公尺處拾獲、宋文心跟何文海、高庭貴打架和血跡的位置都是在廚房等語（見本院卷第176、190頁），而廚房內之血跡，經內政部警政署刑事警察局鑑驗後，主要型別檢出同一男性DNA-STR型別，與被害人高庭貴DNA型別相符，有該局102年1月28日刑醫字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見本院卷第127-133頁），足認證人高庭貴、何文海、阮友福等人係在一樓廚房處遭被告持西瓜刀砍傷，至為明確。再者，證人乙○○於102年2月6日本院審理時另證述：案發當時因為阮友福、高庭貴、何文海三人折回來要與宋文心打架，伊很害怕，所以走出去站在門口。伊不清楚他們在裡面如何打架，但看到宋文心拿刀子最先跑出外面離開現場，其他三個人繼續留在屋內。高庭貴、何文海、阮友福回到屋內前，並沒有人說要打阿決，他們三人也沒有和宋文心吵架。在宋文心搶走鄧文勝刀子後，高庭貴、阮友福有接續跑到屋內，並問宋文心說有無發生什麼問題或發生什麼事情，因為當時鄧文勝拿刀子下來，是伊和宋文心阻止鄧文勝，伊想是高庭貴、阮友福誤會刀子是宋文心拿下來，所以才跟他們說他們誤會了，不是宋文心等語（見本院卷第191-197頁）、證人阮友福於102年1月3日偵查中證述：伊和高庭貴、何文海離開現場後又跑回去，高庭貴、何文海走的比較前面，伊走的比較後面，伊只知道他們跟被告在打架等語（見偵卷第19頁）；於102年2月6日本院審理時證述：伊把阿決的手機丟在地上後，就和高庭貴走到外面馬路，要走路回家。之後伊轉回屋內看情況，看到高庭貴、何文海在打宋文心等語（見本院卷第181、186、188頁）、證人何文海於102年1月3日偵查中證稱：伊知道被告跟高庭貴不認識，當天10點半以後準備要回家，高庭貴還沒有出去就跑進去廚房踢被告，因為看到被告跟高庭貴在打架，伊就將二人拉開等語（見偵卷第19頁反面）。查證人乙○○、阮友福、何文海與被告夙無嫌隙，亦無親屬關係，實無迴護被告之理，且其等於本院審理時接受訊問前，業已依法具結，擔保其證詞之真實性，是其等上開證述，堪以採信。是以，依乙○○、阮友福、何文海之上開證述及卷附現場照片、內政部刑事警察局鑑定書，可知被告係因奪走鄧文勝手中之西瓜刀，而遭證人阮友福、高庭貴、何文海誤會該西瓜刀為其所拿取，證人阮友福、高庭貴遂先後詢問被告「發生什麼事」、「有什麼問題」，待被告一人走進廚房欲放妥西瓜刀時，告訴人何文海、高庭貴、阮友福旋進入廚房內共同毆打被告，被告為避免遭何文海三人繼續毆打，即持手中之西瓜刀揮舞致砍傷高庭貴、何文海後，持刀逃離鄧文勝之住處等情，即堪認定。是被告前揭所辯，洵屬有據，應堪採信。從而，被告並非與證人阮友福、高庭貴發生爭執之人，僅係因證人鄧文勝至住處二樓拿取西瓜刀，被告為避免鄧文勝與他人發生衝突，進而奪取鄧文勝手中之西瓜刀，始致高庭貴、阮友福認其有尋釁之意，而遭高庭貴、何文海、阮友福三人毆打，衡情難認被告於揮舞手中西瓜刀之際，即有欲致告訴人高庭貴於死或重傷之殺人或重傷害犯意存在。
(四)雖告訴人高庭貴於101年12月16日警詢時指訴：案發當天朋友阿決與 阿福 不知何原因起口角，兇嫌見狀即進到廚房拿出一把西瓜刀後，揮刀砍伊及二位朋友何文海及阮友福等語（見移送卷第22頁），惟其於101年12月27日警詢時指陳：案發時伊從二樓走樓梯下一樓，被告就站在樓梯口，手持西瓜刀要砍阿福，伊就出面勸架，並阻擋被告不要殺阿福，被告因而暫時沒有砍殺阿福，伊轉頭欲離開時，被告即持西瓜刀朝伊頭部連續砍殺，伊就抬起左手阻擋保護頭部，才致頭部、左邊額頭砍傷及左手遭砍斷，阿福、 阿海 當時聽到伊的呼救聲，就跑回屋內救伊，而遭被告砍傷等語（見警卷第5頁）；於102年1月3日偵查中另證述：伊從二樓走到一樓，看到阮友福在門口摔手機，被告站在樓梯口手拿一把刀，二人有爭吵，伊叫他們不要吵，被告就拿刀往伊身上砍等語（見偵卷第18頁）；於102年2月6日本院審理時證述：阮友福下樓後，伊也跟著下樓，當時阿福在外面吵架，伊在家裡面，阿福在外面轉頭向房屋裡面講話，被告從裡面走出，伊轉頭時，宋文心就拿刀子砍下來，伊就阻止 阿心 砍伊，阿海先走進去，阿福是後來才進來，然後讓伊出來等語（見本院卷第
160、163頁），經核告訴人高庭貴上開證述，其就為何遭被告砍殺，始終未能陳明其原由，且其究係在樓梯口或廚房內遭被告砍殺、證人阮友福究係與「阿決」或被告爭吵、被告持西瓜刀究係欲砍殺阮友福或高庭貴等情，前後所述不一，亦與證人阮友福於102年2月6日本院審理時證述：當天伊和「阿決」為手機的事情吵架，伊就把手機摔在地上，伊沒有和被告吵架，之後就和高庭貴走到外面馬路要回家，後來聽到有人要打「阿決」，伊才和高庭貴返回屋內等語，及內政部刑事警察局鑑定廚房內血跡與證人高庭貴DNA-STR相符，證人高庭貴、何文海等人係在廚房遭被告砍傷等情迥不相同，且證人乙○○於同日本院審理時證述：案發當天並沒有人說要打「阿決」，係何文海、高庭貴、阮友福三人返回鄧文勝住處與被告打架，後來被告拿著刀子先跑出來等語明確，已如前述，是證人高庭貴證述：被告持刀要砍殺阮友福，伊為阻止被告，而在樓梯口遭砍傷云云、證人阮友福證述係聽聞有人打「阿決」才返回鄧文勝住處云云，要與事實不符，均委無足採。
(五)再查，告訴人高庭貴遭砍斷之左手掌腕關節部分，左、右均有刀割傷，有卷附傷勢照片可憑（見警卷第47頁），且證人高庭貴證稱：被告右手拿刀，由上往下砍，伊用左手擋等語（見本院卷第165頁），足徵被告並非刻意且持續朝證人高庭貴左手揮砍西瓜刀。復參以被告為成年男性，氣力非小，其持長約40公分之西瓜刀近身朝告訴人高庭貴揮舞，若其果有致人於死之殺人犯意，儘可持刀以刺擊方式，深刺高庭貴之頭、胸等重要部份，當無僅以揮、砍之方式，造成告訴人高庭貴上開未傷及重要器官（如心臟、肺臟、肝臟等）之傷害，且被告自承：伊揮舞西瓜刀後，看到正中間有個地方可以跑出去，就跑出廚房等語、證人乙○○亦證述：何文海、高庭貴、阮友福三人衝進廚房找被告打架，之後被告拿著刀子跑出來，其他三人尚留在屋內等語相合，足見被告係主動罷手，立即停手逃離現場，而無繼續攻擊或與告訴人高庭貴有其他肢體上之動作，堪認被告無意造成更大之傷害，自難僅憑被害人之頭部、顏面受有撕裂傷，及被害人以左手抵擋受有防禦傷，即認被告意在殺害被害人或使其受重傷。況且，告訴人高庭貴當時所受傷勢為：左手腕創傷性截肢、頭皮長7公分及顏面長4公分撕裂傷等傷害，於101年12月16日凌晨1時許，至中國醫藥大學附設醫院急診時，血壓為108/80㎜hg，脈搏98次/分，呼吸20次/分，意識清楚、呼吸正常、循環正常，生命跡象穩定，有該院急診護理資料在卷可憑(見本院卷第139-145頁)，是告訴人高庭貴受攻擊後，頭部雖有撕裂傷、左手腕遭截肢，然生命跡象穩定、正常，除卻失血因素外，並無其他致命因素，高庭貴所受傷勢客觀上顯然非足以致命，並非致命傷害，尚難因被告攻擊高庭貴之部位係頭部，遽認被告主觀上有何欲致高庭貴於死之殺人或重傷害犯意。被告及辯護人辯稱被告並無殺害告訴人高庭貴之犯意等語，應屬信而有徵。
(六)按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照）；彼此互毆，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論（最高法院30年上字第1040號判例可資參照）。本案告訴人高庭貴、何文海、阮友福因誤會該西瓜刀為宋文心所拿取，認宋文心有尋釁之意，待被告一人走進廚房、欲放妥西瓜刀時，何文海、高庭貴、阮友福旋進入廚房內，共同徒手毆打宋文心，宋文心因而持西瓜刀揮砍何文海、高庭貴、阮友福，致其受有如犯罪事實欄所示之傷害，業據本院認定如前。雖案發時被告係遭告訴人高庭貴三人毆打，惟證人高庭貴於本院審理時證述：伊的頭被砍一刀、臉一刀、手三刀等語（見本院卷第165頁），是依當時被告與告訴人高庭貴三人相互傷害之客觀情況觀之，如被告係基於防衛之目的，於高舉長約40公分之鋒利西瓜刀或砍傷告訴人高庭貴第一刀時，已足以嚇阻告訴人高庭貴三人繼續毆打，惟被告竟持西瓜刀朝高庭貴、何文海、阮友福三人再揮砍數刀，核其所為已非係單純對於現在不法侵害而為必要排除之反擊，乃為基於傷害告訴人高庭貴、何文海、阮友福之犯意，為還擊之行為甚顯，被告前揭所為核與正當防衛之要件不符，要無主張正當防衛之餘地。
(七)綜上所述，被告堅決否認有何殺害高庭貴之殺人犯意，本院依檢察官所提出之證據方法為調查後，不足以使本院形成被告確有殺人或重傷害動機與犯意之確信心證，基於罪疑唯輕原則，被告前述持西瓜刀砍殺之舉措，堪信僅係出於傷害之犯意所為，被告辯稱其僅有傷害犯意等語，並非飾卸之詞，堪以採信。本件事證已臻明確，被告應負傷害及傷害致人重傷之犯行，應堪認定。
五、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪、第2項後段之傷害致人重傷罪。被告以一傷害犯意，於密接時地，接續砍傷告訴人高庭貴之舉動，核屬接續犯，應論以一罪。又被告揮舞西瓜刀砍傷告訴人高庭貴、何文海，係一行為觸犯二傷害罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重傷害致人重傷罪處斷。公訴人認被告就告訴人高庭貴所為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，且與傷害告訴人何文海部分，犯意個別，行為互異，尚有誤會，已如前述，惟其起訴之基本社會事實既屬同一，本院仍應予審理並變更其起訴法條。
六、爰審酌本件係緣起告訴人高庭貴、何文海等人誤會被告持刀尋釁，故先動手毆打被告，告訴人等對本案之緣起顯有錯在先；告訴人高庭貴、何文海固先有不當行為，惟被告不思以正當、理性方式解決，竟動輒以揮舞西瓜刀之方式，砍傷告訴人高庭貴、何文海，漠視他人身體及生命，復對社會秩序造成不良之影響，惟被告犯罪後能坦承犯行，兼衡酌告訴人高庭貴、何文海所受之傷勢、被告高中肄業之教育程度、貧寒之家庭經濟狀況、未賠償告訴人等所受損害，與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、再按刑法第95條規定，外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（參考最高法院94年度台上字第404號判決意旨）。查，被告係外國人（越南籍），有外僑居留資料查詢表在卷可按，被告率然為前揭持刀砍殺告訴人高庭貴、何文海之犯行，極具暴力性，嚴重影響本國社會安全秩序，爰併宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。
八、至被告犯罪時所持之上開西瓜刀，依目前卷內證據，尚無積極證據足認確係被告所有，又未據扣案，且非屬違禁物；扣案之藍色短袖上衣一件、黑色長袖上衣一件、米色短褲一件、拖鞋一雙，固係被告所有，且為被告犯傷害犯行時所穿戴，惟與一般人所穿戴之衣服、褲子、鞋子無異，尚難認係供被告為本案傷害犯行所用之物而與本案犯罪有直接關係，且扣案之西瓜刀刀鞘一件，非被告所有，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第2項後段、第55條、第95條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國102年3月28日
刑事第四庭審判長法官陳淑芳
法官黃綵君法官李婉玉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇文熙中華民國102年3月28日附錄論罪科刑法條刑法第277條第1項、第2項後段（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。