裁判字號：臺灣雲林地方法院96年簡上字第51號民事判決
裁判日期：民國97年03月26日
裁判案由：清償債務
臺灣雲林地方法院民事判決96年度簡上字第51號上訴人詮松工程有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林春發 律師被上訴人 尚億 營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 何志揚 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國96年7月
6日臺灣雲林地方法院虎尾簡易庭96年度虎簡字第95號第一審判決，提起上訴，本院於民國97年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用部分均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾貳萬捌仟參佰壹拾貳元，及自民國九十六年四月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用新台幣貳仟柒佰陸拾元及第二審訴訟費用新台幣參仟玖佰柒拾伍元，均由上訴人負擔二十分之一即新台幣參佰參拾陸元，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人尚億營造有限公司於民國95年8月間向上訴人租用鐵板8片，每片日租金為新台幣（下同）60元（未含營業稅），每日租金480元，租用期間被上訴人均依期給付，惟自95年12月1日起至96年1月26日止，計57日，共27,360元（含營業稅為28,728元）卻未為給付。且被上訴人未善盡保管責任，將其向上訴人租用之鐵板8片遺失，該鐵片價值為226,800元，再加上未付之租金共計255,
528元，經上訴人多次催討，被上訴人均未予置理，爰依租賃、侵權行為之法律關係請求等語，並聲明：請求被上訴人應給付上訴人255,528元及自支付命令送達翌日（即96年4月18日）起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。惟原審僅判准被上訴人應給付上訴人自95年12月1日起至27日止共計27日之租金，含營業稅為13608元，然被上訴人確有從12月28日至1月26日之租金未給付，且上開鐵板上訴人並未載回，在被上訴人之保管當中遺失上開鐵板，被上訴人自應負損害賠償責任，惟原審卻將系爭鐵板是否已由上訴人取回之舉證責任責由上訴人負擔，經審理後認上訴人未盡舉證責任而為敗訴之判決但此部分之舉證責任依法應由被上訴人負擔，原審不當之舉證責任分配，顯有違誤，爰依法提起上訴等語，並聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人240,552元，及自
96年4月18日即支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭鐵片每日租金480元，自95年12月1日起至27日止，計27日，共12,960元（含營業稅為13,608元）之租金並不爭執。惟自95年12月28日起至96年1月26日之租金則有爭執，因系爭鐵片被告已於95年12月27日通知上訴人載回，上訴人則於同月30日自行載回，且該鐵片是否遺失亦有爭執，而上訴人又無法證明系爭鐵片的價值為何，況被上訴人之工地主任丙○○負責工程材料管理，已明確表示系爭鐵片業經上訴人之訴訟代理人 林明宗 載回，並無在被上訴人使用中遺失之情，被上訴人當不負系爭鐵片遺失之賠償責任及逾27日期之租金等語，原審判決並無違誤，系爭鐵板未取走之事實應由上訴人負舉證責任，系爭鐵板上訴人無法證明係在被上訴人保管中遺失，被上訴人自無過失侵權行為亦無需賠償系爭鐵板之損失，縱認被上訴人須要負責，但上訴人於承諾被上訴人要到現場載走鐵板，後竟又食言未往現場載運導致系爭鐵板遺失，亦有重大過失，被上訴人自得依據民法第217條規定主張過失相抵，又系爭鐵板之價值，依台灣區鋼鐵工業同業公會96年11月26日台區鋼服字第1132號函覆鈞院函所載，中古廢鋼筋一般視為廢鋼處理，且根據該函後附之國內鋼鐵原料及鋼品價格所載，2006年8月15日廢鋼沖床料一級南部價格為8600（元/噸）即8.6元/公斤，而上訴人係於95年8月間出租予被上訴人用以鋪設道路之中古鐵板，依承租當時狀態顯示至少已使用10年以上，如以8.6元/公斤計算系爭上訴人租予被上訴人之鐵板價格為8.6*1800公斤*8片＝123840元，此外還需扣除折舊金額，因此上訴人所提報之單價為每公斤13元顯然過高，自不足採等語資為抗辯。並聲明：上訴駁回。
（按原審判決命被上訴人給付上訴人13,608元，及自支付命令
送達翌日即96年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就其敗訴部分提起上訴，關於被上訴人於原審敗訴應給付上訴人自95年12月
1日起至27日止共計27日之租金，含營業稅為13,608元部分，業已確定。）
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被上訴人自95年12月1日向上訴人租用八片鋼板，每日租金
480元（每片鋼板每日租金60元，8片為480元）（未含營業稅）。上訴人會在當月月底檢具次月1日之統一發票向被上訴人辦理上個月租金請款事宜，被上訴人會開立次次月之支票支付上訴人鐵片租金。
㈡、被上訴人確實尚未支付95年12月1日起至95年12月27日止之租金（含營業稅）共13,608元。
㈢、上開八片鋼板於95年12月30日已遺失。
㈣、兩造有原審卷內所附通聯紀錄所示之聯絡。
㈤、95年12月30日上午11時54分林明宗與丙○○有用行動電話聯絡。
㈥、上訴人於96年1月26日下午17時30分許向善化派出所就系爭鐵片報案遺失。
四、爭執之事項：
㈠、系爭鋼板係在被上訴人持有中失竊？或係於95年12月30日由上訴人載回？租賃契約是否有終止？
㈡、系爭鋼板如係在被上訴人持有中失竊？被上訴人應賠償上訴人金額若干？
㈢、被上訴人應否給付95年12月28日至96年1月26日止計30日之租金14,400元（含稅為15,120元）？
㈣、若被上訴人對系爭鐵片遺失應負損害賠償責任，但上訴人於承諾被上訴人要到現場去載走鐵片，後又未載走，導致鐵片遺失，上訴人是否有重大過失，而被上訴人是否得主張民法第217條之過失相抵？
六、得心證之理由：㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。」民事訴訟法第277條本文定有明文，此乃民事舉證責任分配法則。對於本條文之闡釋，主要係參酌學理通說之法律要件分類說（規範說）之特別要件說理論，亦即「主張權利存在之當事人，應就權利發生事實負舉證責任，主張權利不存在之當事人，應就權利之障礙事實及權利消滅事實或權利排除事實負舉證責任」，實務見解亦同（最高法院28年上字第1920號判例意旨、48年台上字第887號判例意旨參照）。
又所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
㈡經查：本件兩造就系爭鋼板成立租賃契約，上訴人就系爭鋼
板業已交付被上訴人使用之事實，為兩造不爭執，自應信為真實。按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物；承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任。復按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第43
2條、第455條分別定有明文。本件兩造間就系爭鋼板既有租賃關係存在，則在租賃期間被上訴人自有給付租金之義務及租賃關係終止後，被上訴人有返還租賃物之義務，是被上訴人辯以系爭鋼板業已終止租賃契約，並已將系爭鋼板返還之事實，此乃有利於被上訴人之事實，自應由被上訴人舉證證明，合先敘明。
㈢復查：被上訴人就系爭鋼板業已終止租賃契約且系爭鋼板業
已返還予上訴人之事實，固提出證人丙○○與上訴人訴訟代理人林明宗之電話通聯記錄及證人丙○○為證，然關於上開電話通聯記錄，僅能證明丙○○與林明宗雙方曾於95年12月30日早上11點54分互相通話之外觀事實，卻無法證明通話內容係如被上訴人所主張林明宗告知其已取回系爭鐵板之事實。而就證人丙○○於本院97年3月12日言詞辯論時證稱：上訴人訴訟代理人：（提示原審卷證人的證詞，原審卷第27頁第3行）你於一審說到因為工程還需要使用鐵片，是哪一個工程需要用到鐵片？證人：我這個意思是老闆跟我說，要我趕快跟林明宗說，我說還要用，是說我還需要用幾天，所以我跟我老闆說我還沒有通知上訴人來載回，因為工滯十的工程完成後，還是需要用到鐵片，我是指說工滯十那個工程是還要用這些鐵片，但我不是說其他工程需要用到。上訴人訴訟代理人：尚億營造之前與上訴人租用鋼板，要載回去的時候，會否讓你們簽收？證人：會。上訴人訴訟代理人：那本件你有無簽收？證人：沒有簽收。被上訴人訴訟代理人：你這次為何沒有簽收，是為什麼？證人：因為他打電話給我說載了，我就說我沒有簽收怎麼辦，他就說沒有關係，他會幫我銷案。上訴人訴訟代理人：工地鋼板遺失的話，你有何責任？證人：要看公司，因為不是我租的，這些鋼板不是我打電話跟林先生租的。審判長:95年12月27日，林明宗有無打電話給你？證人：幾號我忘記了，但他有打電話給我。
審判長：何時打電話給你？證人：快接近中午的時候，是有人敘述說有人要載鋼板，但我不確定是他。審判長：那時候他打電話給你，你人是否在工地？證人：我人休假。審判長：他有無表示說他要來載八塊鋼板？證人：之前他有表示找不到地方，是這一次他打電話來表示說他已經載走了。審判長：你現在是說十二月三十日的事情？證人：是。審判長：12月27日，有無載到鋼板？證人：沒有。審判長：95年12月30日，你有無在現場？證人：我不在。審判長：12月30日，他有無跟你說他要載鋼板？證人：他是說他已經載了。審判長：27日為何沒有載走？證人：因為是晚上，他說路不好走，他講了好幾次電話，之後就表示說他不載了，他之後再來載。審判長：你有無報路給他？證人：有，但他表示說他沒有辦法進來。審判長：30日他有無跟你說他要載？證人：
沒有，他說鋼板他已經載了。審判長：為何確定他已經載走了？證人：因為他有說，且我通聯記錄上有紀錄。審判長：
96年1月份詮松公司小姐有無要求你將鋼板載回去？證人：
就是因為他小姐打電話來跟我要鋼板，我才會覺得奇怪說你們不是載了嗎。審判長：你在原審是說19日工程完成，因為工程還需要鐵片，所以沒有馬上要他載回去，是之後老闆通知，才通知的？證人：因為我車輛還要進出，所以載走的話，我車輛無法進出，所以還是在那個地方用。審判長：你是何時在電話中跟他說你車輛要進出還要用？證人：是他打電話跟我說他要載回去，我跟他說我車輛還要進出，還要用，請他先不要載，我記得有這一件事情，好像是30日之前的一、兩天的事情。審判長：你30日的一、兩天的事情，是你主動打電話還是他打電話給你？證人：他打電話給我。審判長：他打電話的目的？證人：他說他要來載，就是之前他說他要載，但沒有來載，後來打電話來表示說要載，我就跟他表示說我還要用。審判長：你在工程完成時，你有通知林明宗來載鐵板，結果他沒有馬上來載？證人：我記得他有馬上來載，但因為是晚上來載，天色很晚，他表示沒有辦法載。審判長：之後他第二次又打電話給你表示說他要載？證人：是，我就跟他說我還要用一、兩天，請他不要來載，這是在95年12月30日之前的事，確切日期我忘記了。審判長：第二次之後，你有無打電話或他打電話表示說要載？證人：是他打電話來表示說要載鐵板，這是第三次。審判長：第三次他要來載的時候，你怎麼回答？證人：我跟他說我休假，我人不在工地，他說鐵板他載走了，我說簽單怎麼辦，他說他回去幫我銷帳就好了，當初我就說是否要回傳一張簽單給我，他就表示不用了。審判長：是否可以確定第三次打電話給你的時候，是林明宗？證人：不確定。審判長：你跟他打過幾次電話？證人：沒幾次。審判長：是否認得出他的聲音？證人：之後有查通聯紀錄，確定是他。按所謂證人，係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，依上開證人丙○○所證之情節而言，其並未親見上訴人之訴訟代理人林明宗將系爭鋼板載回，又無法確定與他通話的人確為林明宗，且就本案而言，當時證人丙○○是擔任被上訴人系爭工地之工地主任，系爭鋼板是否遺失，其為利害關係人，且其亦證述在95年12月27日林明宗去載系爭鋼板時因天色太暗沒辦法載之後第二次林明宗打電話給證人時，證人表示還要再用一、兩天請林明宗不要來載，後於12月30日林明宗打電話來說其已載走了，依證人此之證述情節，顯違常理，其既要再用一、兩天請林明宗不要來載，林明宗未受通知，怎會自己就去把系爭鋼板載走？縱經林明宗告知載走系爭鋼板，證人亦應循往常慣例要求林明宗出具簽單，其並未要求，亦違反常理？是自難僅憑丙○○上開有瑕疵之證詞即遽認被上訴人已返還系爭鋼板。被上訴人復無法提出其他有利之證據足資證明被上訴人已將系爭鋼板返還，則其主張其已將系爭鋼板返還上訴人自難採信。
㈣被上訴人既無法證明系爭鋼板業已返還上訴人，而兩造亦不
爭執系爭鋼板於95年12月30日業已遺失，則上訴人主張系爭鋼板在95年12月28日起至95年12月30日系爭鋼板遺失止，系爭鋼板仍在被上訴人之管理使用中之事實，自堪信為真實。按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，系爭鋼板之租賃契約既未終止，且仍在被上訴人之管理使用中，於95年12月30日始遺失，則在被上訴人管領使用期間，被上訴人自應給付此期間之租金，復按租賃物全部滅失，無論其原因如何，因租賃之客體既不存在，租賃關係當然終了，嗣後承租人自無支付租金之義務（參見司法院29年院字第1994號、34年院解字第2979號解釋）又按租賃係繼續性之法律關係，租金乃繼續使用收益租賃物而生之對價，茲使用收益既已全部不能，如仍令承租人支付租金，即與損害賠償之債務相對立，徒增法律關係之複雜，而無補於實際，自應解為租金債務不發生，租賃關係當然消滅，僅以損害賠償問題處理之（司法院83廳民一字第22746號函復台灣高等法院）。揆諸前揭說明，租賃若全部滅失，因承租人已無法繼續使用租賃物，租賃契約當然隨之消滅，承租人自無再支付租金之義務，故上訴人請求被上訴人應再給付95年12月28日至95年12月30日共計3日之租金1440元，含稅為1512元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈤上訴人復主張系爭鋼板在被上訴人保管使用中而滅失，被上
訴人依法應負損害賠償責任一節，按承租人應以善良管理人之注意，保管租賃物，承租人違反前項義務，致租賃物毀損、滅失者，負損害賠償責任，民法第432條定有明文。系爭鋼板自95年8月8日交由被上訴人占有使用中，直至95年12月30日遺失為止之事實，既為兩造不爭執，自堪信為真實，所謂「滅失」，係指標的物巳脫離原占有人之管領範圍不復存在之意。就本訴訟之系爭鋼板而言，既在被上訴人管領使用中遺失，至今均未尋回，堪認系爭鋼板業已滅失，依上開法條規定，被上訴人自應負損害賠償責任。
㈥上訴人主張其於95年6月上訴人及其兄弟公司東風機械工程
有限公司、東風工程行共同向賢源鋼鐵股份有限公司進口中古拆船鋼板1085噸，單價為每公斤新台幣15.2元，上開鋼板規格為厚（1英吋）×寬（6英呎）×長（18英呎），換算為2.54ｃｍ×6×12×2.54ｃｍ×18×12×2.54ｃｍ×7.85（鋼鐵比重）＝2000kg／塊。上訴人並於95年8月8日出租予被上訴人使用。又96年4月上訴人曾售予昱昇鋼鐵有限公司之同等級之拆船鋼板100塊共計193770kg，平均每塊鋼板為1938kg，每公斤15元，上訴人主張每塊鋼板以1800kg，每公斤15元計算，即每塊鋼板27,000元計價，8塊鋼板為216,000元，加上百分之五稅金則為226,800元請求等語，被上訴人則辯稱系爭鋼板依台灣區鋼鐵工業同業公會96年11月26日台區鋼服字第1132號函覆鈞院函所載，中古廢鋼筋一般視為廢鋼處理，且根據該函後附之國內鋼鐵原料及鋼品價格所載，2006年8月15日廢鋼沖床料一級南部價格為8600（元/噸）即8.6元/公斤，而上訴人係於95年8月間出租予被上訴人用以鋪設道路之中古鐵板，依承租當時狀態顯示至少已使用10年以上，如以8.6元/公斤計算系爭上訴人租予被上訴人之鐵板價格為8.6*1800公斤*8片＝123,840元，此外還需扣除折舊金額，因此上訴人所提報之單價為每公斤
15元顯然過高云云。然查：上訴人此部分之主張，業據其提出統一發票及客戶應收帳對帳單為證（見本院卷第35-42頁），觀之台灣區鋼鐵工業同業公會96年11月26日台區鋼服字第1132號函覆所載，中古廢鋼筋一般視為廢鋼處理，惟本會並未單獨建立中古鋼板相關資料（見本院卷77頁）可知，中古廢鋼筋與中古鋼板並非相同，系爭鋼板尚可做舖設臨時便道使用，尚難以其所附之國內鋼鐵原料及鋼品價格所載之價格為依據，且上訴人本係以中古價格購入中古鋼板，並酌減重量計算，故不應再予拆舊計算，始符公平，故堪認上訴人此部分之主張為合理，就此部分之損失，其請求被上訴人應賠償226,800元（含稅）應予准許。
㈦又被上訴人復抗辯縱認被上訴人需要負責，但上訴人於承諾
被上訴人要到現場載走鐵板，後竟又食言未往現場載運導致系爭鐵板遺失，亦有重大過失，被上訴人自得依據民法第21
7條規定主張過失相抵云云，然查：依前證人丙○○所述，於95年12月27日林明宗去載系爭鋼板時因天色太暗沒辦法載之後第二次林明宗打電話給證人時，證人表示還要再用一、兩天請林明宗不要來載，堪認系爭鋼板因被上訴人仍要使用故林明宗並未再前往載回，故並非上訴人承諾要載回未載回而導致系爭鋼板遺失，難認上訴人有何過失可言，故被上訴人此部分之抗辯難認有理。
七、綜上所述，上訴人本於租賃及損害賠償之法律關係，請求被上訴人除原審判決所定給付外應再給付租金1512元及損害賠償金226,800元，共計228,312元及自支付命令送達之翌日即96年4月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述或舉證，核與判決結果無影響，無庸再予一一論述，併此敘明。
九、本件訴訟第一審支出訴訟費用2760元，第二審支出訴訟費用3975元，依民事訴訟法第79條前段之規定，酌定上訴人應負擔訴訟費用336元，餘由被上訴人負擔，爰依職權裁定如主文第四項所示。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項，第450條，第449條第1項，第79條，判決如主文。
中華民國97年3月26日
民事第一庭審判長 紀文勝
法官許佩如法官黃瑞井以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日，以其適用法規顯有錯誤為理由，內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本），經本院許可後（其許可以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則上之重要性者為限），逕送最高法院。
中華民國97年3月26日
書記官徐基典