裁判字號：最高法院86年台上字第3887號刑事判決
裁判日期：民國86年06月26日
裁判案由：被告強盜案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第三八八七號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○男右上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年七月三十一日第二審判決（八十五年度上訴字第二三三六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十四年度偵字第一○八二○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
甲○○結夥三人以上，攜帶兇器竊盜，處有期徒刑捌月。
黑色大背包壹個、小黑色防水皮包壹個、鑰匙壹支、尖嘴老虎鉗壹支、瘦長型螺絲起子貳支（十字型、一字型各壹支）、短胖一字型螺絲起子壹支、六角扳手貳支、鐵製開鎖工具壹支，均沒收。
理由本件原判決認定：被告甲○○與另二名不詳姓名之成年男子，三人共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於民國八十四年十一月三日凌晨一時三十分許，搭乘甲○○所有車牌號碼00－0000號自用小客車，並共同攜帶其所有之黑色大背包一個，內裝客觀上足以對人之生命構成威脅，可認為兇器之螺絲起子、鉗子、六角扳手等工具，至苗栗縣○○鎮○○路「晟新醫院」旁之巷內（即苗栗縣○○鎮○○路○○○巷○○號 張志文 經營之「竹康公司」前），見張志文駕駛車牌號碼00－0000號廂型車，停放在上開公司前騎樓，下車進入工廠內；該部廂型車雖已熄火，然鑰匙並未拔下，車門亦未上鎖，張志文所有之行動電話一具，亦置於車上。三人即推由甲○○攜帶上開行竊工具，上前竊取張志文所有該部廂型車，其他二名男子，則駕駛甲○○所有上開自用小客車，在「晟新醫院」前把風並負責接應。甲○○上車，將張志文所有行動電話一具先放在所攜工具袋內，發動引擎準備駛離之際，在工廠內之張志文聞聲外出查看，見甲○○已竊得該車，並駛出騎樓，張志文即自該車之右後車門，跳進車內，動手拉住甲○○之右手，並抓住甲○○身體，甲○○則用右手要將張志文撥開，而張志文仍緊抓甲○○不放，此時甲○○為求掙脫，且右手遭張志文緊抓不放，僅餘左手握住方向盤。適上開騎樓前方有攤販擺設攤位之鐵架，甲○○閃避不及，該車撞及上開攤位鐵柱，致車頭凹陷受損（毀損罪部分，未據告訴）。張志文在車內因撞擊而跌倒，甲○○則乘隙跳下車，往晟新醫院門前逃跑，並跳上在前接應之上開自用小客車，由接應之人迅速駛離現場。甲○○於逃離現場之際，匆忙間將其所携上開黑色大背包，內有一小黑色防水皮包及一塊布，而黑色皮包內有鑰匙一支、尖嘴老虎鉗一支、膠水一小瓶、二支瘦長形螺絲起子（其中一支為十字型，一支為一字型）、一支較短圓胖一字型之螺絲起子、六角扳手二支、鐵製之開鎖工具一支等物品，遺留在張志文所有廂型車上。至張志文及其僱用之工人 溫寶霆 ，見甲○○跳上接應之該部自用小客車時，立即將車牌號碼之後四碼阿拉伯數字及車型、廠牌告知警方；案發後第三天即八十四年十一月六日晚上，張志文與溫寶霆下班後，駕車欲返回其苗栗縣三灣鄉住處，途經苗栗縣頭份鎮「大時代ＫＴＶ」店前，發現甲○○所有上述自用小客車，停放在ＫＴＶ停車場，即倒車查看，經確認該車之車型、廠牌及車牌號碼無訛後，報警查獲等情。係以上開事實，業據被害人張志文指認不移，核與在場目擊之證人溫寶霆及承辦警員 邱淦盛 、 匡夢麟 等人證述情節相符，又有上開內裝行竊工具等物品之黑色背包一個扣押可稽，為其所憑之證據及認定之理由。對於被告否認犯罪，辯稱：被害人所指案發之時間，伊正在家中睡覺，伊所有之前開自用小客車亦停放在家中，本件應係被害人錯認等語，及證人即其父 曾福林 所為附和之陳述，認係卸責或迴護之詞，均不足採信。又以被害人張志文及證人溫寶霆於警訊及檢察官偵查中，雖均陳稱案發當時接應之自用小客車顏色為鐵灰色，而與被告所有之車輛顏色係棕色，有所不同，然此係因案發當時，時值深夜，視線不清而生誤差所致；被告聲請再傳訊被害人張志文及證人曾福林、溫寶霆等人，經核尚無必要。均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。復敍明本件公訴人雖起訴被告係犯刑法第三百三十條第一項因犯加重竊盜罪，為防護贓物及脫免逮捕而當場施以強暴之加重準強盜罪，惟因被害人張志文於警訊時係稱：「……於是我就從後門進入車內，動手拉該男子（指被告）右手，並出言阻止他，該男子見狀，用力反抗，並將車子繼續往前開，不慎車子撞到柱子後，該男子即跳車逃去……」等語甚詳，並參酌承辦警員邱淦盛之證言及卷附之現場圖，認被告應係竊盜得手後，為被害人發覺，於開車離去時，右手受制於被害人，在單純掙脫過程中（未另有施強暴、脅迫之行為），因單手開車，不慎撞上鐵柱，並乘機跳車逃逸，不能證明其係為施強暴而故意開車衝撞鐵柱，因認起訴法條尚有未洽，應予變更。又以被告行竊時携帶之老虎鉗等工具，客觀上足以對人之身體、生命構成威脅而具有危險性，應屬兇器，其所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款、第三款之結夥三人以上，携帶兇器竊盜罪，其與另二名不詳姓名之成年男子之間，有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯。因認第一審依起訴法條論處被告加重準強盜罪刑之判決不當，應予撤銷改判，適用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第三款、第四款、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌被告犯罪之一切情狀，量處有期徒刑八月，扣押之黑色大背包一個、小黑色防水皮包一個、鑰匙一支、尖嘴老虎鉗一支、瘦長型螺絲起子二支（十字型、一字型各一支）、短胖一字型螺絲起子一支、六角扳手二支、鐵製開鎖工具一支等物，係被告等所有，且係供彼等犯罪所用，爰予沒收（至另扣押之膠水一瓶、布一塊等物，因與本件竊盜犯行無關，不予宣告沒收），原非無見。檢察官上訴意旨略稱：被告於行竊被發覺並制止時，當場對被害人施強暴，應成立加重準強盜罪云云，經核係對原審採證認事職權之行使及原判決已明白論斷之事項，所為之任意指摘，尚非可採。惟按第二審法院認為上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段定有明文。本件原判決既認被告提起第二審上訴，否認犯罪，雖無理由，然因第一審判決於法有違，應予撤銷自為判決，乃於主文欄內，竟未將第一審判決撤銷而逕行改判，不惟兩審判決並存，於法不合，即其判決主文與理由所載亦屬互相矛盾，難謂適法。檢察官上訴意旨另執此而為指摘，非無理由，惟此違誤，尚不影響於事實之確定，應由本院將原審及第一審之判決撤銷，自為判決，仍處以如主文第二、三項所示，與原判決相同之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條，刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款、第三款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官林文豐法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月四日
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