裁判字號：最高法院86年台覆字第97號刑事判決
裁判日期：民國86年06月26日
裁判案由：煙毒案件
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第九七號
被告甲○○男
執行中）右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月二十五日終審更審判決（八十五年度上重更㈢字第三九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十二年度偵字第七一四三、七五○○號）後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○所為，係犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣、運輸毒品罪及懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口罪、第三條第一項運送、銷售走私管制物品罪。其就運輸毒品、私運管制物品進口部分與「 阿福 」者及該二名不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔；就販賣毒品、運送、銷售走私管制物品罪部分與「阿福」者間，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其一行為觸犯運輸毒品、私運管制物品進口及運送走私管制物品三罪名，為想像競合犯，又其一行為觸犯販賣毒品及銷售走私物品二罪名，亦為想像競合犯，而所犯上開私運管制物品進口罪與運送、銷售走私管制物品罪間，販賣毒品罪及運輸毒品罪間，分別有方法結果之牽連關係，為牽連犯，依刑法第五十五條想像競合犯及牽連犯之規定，應從一重之販賣毒品罪處斷。公訴人就被告銷售走私物品及運輸毒品之行為，雖未論及，惟此部分與前開已起訴之事實，分別有想像競合犯及牽連犯之關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，自應併予審判。因而撤銷初審不當之判決，改判仍依牽連犯之例，從一重論以被告共同販賣毒品，處死刑，褫奪公權終身，並諭知扣案如原判決附表㈠編號⒈⒉附表㈡所示之物，沒收銷燬之，附表㈠編號３至６所示之物，均沒收，固非無見。
惟查：㈠、按懲治走私條例第三條第一項所列之運送「私運管制物品進口、出口逾公告數額」走私物品之行為，其本質上為屬同條例第二條第一項規定私運管制物品罪之後續行為。故於私運管制物品進口既遂後，再行運送走私物品之後續行為，應已為先前之私運管制物品罪所吸收，不另論罪，要無再成立運送走私物品罪名之餘地。本件原判決於事實欄認定記載被告在民國七十九年間因往泰國工作，結織綽號「阿福」之成年男子，二人竟於八十一年五月間，明知海洛因係管制進口之物品，仍共起由泰國走私毒品海洛因運入臺灣地區販賣，以圖不法暴利之犯意，並約由「阿福」者負責斥資購買及僱人以漁船運入台灣，而由甲○○在台灣接應與販賣，販賣所得二人朋分，「阿福」者遂於八十二年四、五月間在泰國，以每塊海洛因磚（淨重三五五點四三公克、包裝重十一點二○公克），泰幣四萬元即新台幣四萬四千元之代價，向毒梟購得海洛因磚六十五塊，旋由「阿福」者以走私工資每塊泰幣一萬元即新台幣（下同）一萬一千元之代價，僱用知情之已成年之不詳姓名男子二人，基於共同運輸進口之犯意聯絡，由該二名不詳姓名男子，於八十二年五月初（確實日期不詳），自泰國私運違禁管制之上開毒品海洛因磚六十五塊，經由雲林縣麥寮鄉五條港附近海岸入境，再由該二名男子撥打甲○○之行動電話號碼000－000000號與甲○○聯絡取貨之地點、暗號，甲○○隨即駕駛自用轎車前往雲林縣麥寮鄉五條港附近接取該海洛因磚六十五塊。甲○○接得該海洛因磚後，迅即運送至台中縣○○鎮○○里○○路○○○號其祖居地屋內藏放……等情，及於判決理由內載敍被告就運輸毒品，私運管制物品進口部分與「阿福」者及該二名不詳姓名之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，資作裁判論斷之依據，倘若無訛。則被告於上揭私運管制物品進口既遂後，再由其個人接手續行運送該走私物品至台中縣○○鎮○○里○○路○○○號祖居地屋內藏放之後續行為，似應已為其先前之共同私運管制物品罪所吸收。原審就此除論處被告運輸毒品、私運管制物品進口二罪外，並認被告另犯運送走私管制物品罪名，而以一行為同時觸犯上述三罪名依想像競合犯之例論處，核其法則之適用已難謂無不當之違法。㈡又凡犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用肅清煙毒條例第十三條第一項義務沒收之規定，予以宣告沒收，但如僅供販賣毒品預備之物，尚未供販賣毒品犯罪所用時，則不能遽而適用上開特別規定諭知沒收。卷查本件經警查扣空塑膠袋一百四十七個（其中五號塑膠包裝袋五十八個、七號塑膠包裝袋七○個、空塑膠包裝袋十九個），雖被告於警訊時曾供承稱係其所有供包裝毒品海洛因販賣所用之物（見警卷第一頁反面），惟於偵審中則否認係供裝海洛因所用，並一再陳明扣案之塑膠袋係伊置於車內裝垃圾及小便所用云云。茲姑不論被告嗣後之上開陳詞是否可採，單就上開條例第十三條第一項規定之所謂犯販賣毒品者，其供犯罪所用之物沒收之，係指直接供販賣毒品所用，始克相當。本件查扣空塑膠袋多達一百四十七個，雖係均可供包裝毒品之用，然衡之社會經驗法則，空塑膠袋之用途並非專供包裝毒品一種，尚可作為其他物品包裝之用，苟尚未使用，應祇能視為預備供裝用毒品犯罪之物，與上述所指供販賣毒品所用之物，難謂相合，倘認應予宣告沒收理應適用刑法第三十八條第一項第二項之規定，方始適法。原審就此法則適用重要事項未詳加調查，並剖析釐清上揭塑膠袋是否已使用，且於判決理由內亦未就憑以認定已使用之依據詳予論列，另又未說明其取捨之合理立論基礎安在﹖乃率依肅清煙毒條例第十三條第一項諭知沒收，即難謂無理由不備及適用法則不當之違誤。依上所述，原判決認事及用法均尚有未當，應認仍有撤銷發回更審之原因，期臻詳適。末查犯肅清煙毒條例之罪者，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審，其經終審法院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於判決送達被告之次日起十日內送最高法院覆判，同條例第十六條定有明文。被告之聲請覆判，祇是促請原審法院為此項職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對於被告之聲請，不另作何處分，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年六月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月一日
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