裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第140號民事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第140號
（即99年度審建字第32號）原告潭潢實業有限公司法定代理人潘煙訴訟代理人 陳殷朔 律師被告大成工程股份有限公司法定代理人 張榮田 訴訟代理人 楊仲傑 律師被告立達室內裝修有限公司法定代理人 陳鼎文 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年8月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告大成工程股份有限公司應給付立達室內裝修有限公司新臺幣壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰壹拾玖元，及自民國九十九年二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告大成工程股份有限公司負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣陸拾萬元供擔保後，得假執行；但被告大成工程股份有限公司如以新臺幣壹佰伍拾伍萬陸仟柒佰壹拾玖元或同額之臺灣銀行松山分行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告大成工程股份有限公司（下稱大成公司）法定代理人原為 陳仁欽 ，嗣訴訟進行中變更為張榮田，有大成公司提出之經濟部函及公司變更登記表足參，且據張榮田聲明承受訴訟（本院卷㈡第34-39頁），於法核無不合，應予准許。
二、原告原以其對訴外人立達室內裝修有限公司（下稱立達公司）享有債權，聲請本院民事執行處強制執行立達公司對大成公司之工程款債權，臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）受囑託執行後，核發扣押立達公司對大成公司工程款債權之執行命令，大成公司竟對之聲明異議等語，依民法第242條規定起訴，並聲明：「⒈大成公司應給付新臺幣（下同）529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈠第1頁），嗣雖為如下之變更，惟大成公司對原告請求權基礎及聲明之變更，既稱並無意見，且為本案之言詞辯論（卷㈠第175頁反面、卷㈡第50頁正反面、卷㈡第179頁），依民事訴訟法第255條第1項第1款規定，原告所為之變更，自應予以准許：
㈠民國99年1月28日改稱其係依強制執行法第120條第2項規定
起訴，變更其聲明為：「⒈確認立達公司與大成公司間，就臺北醫學大學附設醫院第三醫療大樓新建工程─裝修工程合約有529萬1,924元之工程款債權存在。⒉被告大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒊願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈠第155頁）。
㈡99年3月30日撤回前開第2項聲明（卷㈠第176頁）。㈢99年10月29日另稱其係依民法第242條規定代位行使立達公
司對大成公司之權利，求為判決：「⒈大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由其代位受領。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈡第47-48頁）。
㈣100年4月8日又稱其係依強制執行法第120條規定起訴，再變
更其聲明為：「⒈大成公司應給付原告529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈡第183頁）。
三、嗣100年5月16日，原告主張其係代位行使立達公司對大成公司之工程款請求權，遂追加立達公司為被告，並變更其聲明為：「⒈大成公司應給付被告立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上開款項由原告代為受領。⒉願供擔保，請准宣告假執行。」（卷㈡第215-216頁、第209-210頁）。大成公司雖為不同意追加之陳述，但原告本即主張強制執行立達公司對大成公司之工程款債權遭異議，且立達公司怠於行使其對大成公司之工程款請求權，依強制執行法第120條第2項及民法第242條之規定而為請求，原所提訴訟資料均得援用，應認基礎事實同一，依民事訴訟法第255條第1項但書第2款之規定，亦應准許追加立達公司為被告，及原告聲明之變更。
四、立達公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠伊係被告立達公司之債權人，日前向本院民事執行處聲請強
制執行立達公司之財產，經高雄地院核發98年度司執助字第2021號執行命令，扣押立達公司對被告大成公司之工程款債權，大成公司竟否認立達公司對其有債權而對之聲明異議。惟立達公司向大成公司承攬臺北醫學大學附設醫院第三醫療大樓新建工程之混凝土止水墩等六項分項工程（下稱系爭細項工程）及追加工程，合計尚有529萬1,924元之工程款尚未領取（⑴EBA-610005及610007輕隔間及天花板工程（材料）（下稱EBA-610005及610007材料買賣）：129萬7,033元及25萬9,686元。⑵EBA-610004及EBA-610006輕隔間及天花板工程（下稱EBA-610004及EBA-610006工程）：102萬4,607元及10萬7,814元。⑶EBA-680009混凝土止水墩工程（下稱EBA-680009工程）：10萬8,057元。⑷EBA-760004輕隔間修繕工程（下稱EBA-760004工程）：6萬1,425元。⑸追加工程：243萬3,302元），伊自得依強制執行法第120條第2項規定起訴，並得依民法第242條規定，以自己之名義，行使立達公司之工程款及材料款請求權。
㈡對大成公司抗辯之陳述：
⒈大成公司雖稱系爭工程不適用政府採購法，故無結算書，惟
其係如何製作財務報表？如無結算書，亦有工程日誌足左，但大成公司迄未提出，且自立達公司向被告所承攬之工程已移交予業者使用，並經業者驗收，依一般社會常理，應視同系爭工程已經大成公司驗收合格。
⒉依EBA-680009工程契約第3條第2項、EBA-610004及610006工
程契約第1條第2項文義所揭示（含工帶料），EBA-760004工程契約第3條第2項，均屬買賣與承攬混合契約，自應適用15年之時效規定，且應以保固款可取回之時起算請求權時效。⒊另依一般社會常理而論，必立達公司向大成公司請款時，大
成公司始以書面通知立達公司以違約罰款主張抵銷，大成公司卻稱其於立達公司逾期完工時，即由工地主任在現場以口頭向立達公司主張抵銷，顯然不實。又工程如有逾期，應有紀錄可查，大成公司卻稱至少逾期149天，自無證據能力。
況一般工程之逾期天數，並不包括工程設計或變更之追加工期，大成公司未將之扣除，亦有未當。至96年4月16日之會勘記錄，其目的僅在確認工程遭破壞之責任歸屬問題，尚不足以作為立達公司逾期完工之證明。
⒋大成公司雖引用95年3月8日之工程協調會議記錄，為伊對立
達公司有100萬6,600元應扣款之抗辯，但大成公司未舉證證明該會議紀錄已經立達公司簽認，及應扣款之內容，暨合於其與立達公司所定保固責任之情形，此項抗辯，自仍無理。⒌大成公司又稱立達公司為訴外人善傳實業有限公司（下稱善
傳公司）向其承攬國立故宮博物院正館公共空間展覽動線調整與周邊環境改善工程暨正館建築物耐震補強工程之輕隔間及天花板工程（下稱故宮工程）之連帶保證人，善傳公司溢領工程款，立達公司有返還之責云云。惟應由大成公司舉證，且於對善傳公司求償無效果前，亦不得直接向立達公司求償。
㈢爰提起本訴，並聲明（卷㈡第215頁）：
⒈大成公司應給付立達公司529萬1,924元，及自起訴狀繕本送
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上開款項由原告代為受領。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告大成公司則辯以：㈠立達公司並未完成結算及驗收，立達公司請求給付保留款之
條件尚未成就，縱已經成就，惟系爭工程保留款為工程款或買賣價金之一部分，依民法第127條第7款、第8款規定，伊自得以立達公司逾2年未行使權利而拒絕給付。
㈡伊分別於96年6月7日及96年8月17日以備忘錄催告立達公司
提送結算數量表，但立達公司遲未提出，依雙方契約第6條第7項約定，伊得逕行予以結算，立達公司不得異議，故無待伊為抵銷之意思表示。
㈢EBA-610004及610006工程之施工期限為95年11月18日，立達
公司逾期149天以上，應依工程契約第25條約定給付逾期罰款322萬3,131元（即合約總價款1,611萬5,653元x149x3/1000=720萬3,697元，已逾總價款之20%，依20%計算），伊除指示其工地主任於工地現場以口頭向立達公司主張抵銷外，再以99年7月13日答辯㈢狀繕本之送達，對原告為行使抵銷權之意思表示，原告既代位立達公司起訴，自得代立達公司受領抵銷之意思表示，立達公司對伊自已無工程款債權存在。㈣立達公司未依約進行清潔及清運垃圾工作，伊乃代為僱工清
潔及清運，依該契約勞工安全衛生管理守則第7條第3項約定及95年3月8日工程協調會議紀錄第5點關於垃圾費用由廠商分擔之內容，伊得自工程款中逕行扣除所支出之費用100萬6,600元。
㈤伊另將故宮工程交由善傳公司承攬，惟業主故宮博物院查核
現場實際施作數量與合約數量不符，認定善傳公司溢領527萬5,194元工程款，立達公司既為連帶保證人，自負擔連帶返還之責。是倘立達公司得請領工程保留款及材料保留款，伊亦得以上開應償還款予以抵銷。
㈥聲明:
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供現金或臺灣銀行松山分行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告立達公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、原告與大成公司不爭執之事實（卷㈡第216、224正反面）：㈠立達公司積欠原告816萬5,329元，及其中73萬2,720元自98
年2月13日起，其中219萬9,888元自98年2月24日起，其中323萬2,721元自98年3月2日起，其中200萬元自98年4月21日起，均至清償日止，按年息6%計算之利息，經臺灣士林地方法院98年度湖簡字第1364號民事簡易判決判命立達公司如數給付原告後，原告持以聲請該院強制執行，但全未受償，經核發98年司執字第48117號債權憑證後，原告再據以聲請本院強制執行（案列98年度司執字第101023號），高雄地院受囑託執行，於98年11月19日核發98年司執助字第2021號執行命令，禁止立達公司收取對大成公司之工程款債權或為其他處分，於得收取時，大成公司亦不得對立達公司清償，大成公司具狀聲明異議後，原告於98年12月31日提起本訴。㈡大成公司向業主臺北醫學大學附設醫院（下稱北醫）承攬第
三醫療大樓結構與裝修工程後，將裝修工程內之細項工程（即系爭工程）交由立達公司承攬，雙方簽有如下所示之工程契約，且立達公司尚有如下之保留款尚未領取（卷㈠第178頁正反面、第188頁）：
⒈EBA-610005及610007材料買賣，約定交貨期限自95年2月16
日起至95年11月5日止（契約特約條款第1條），保留款為每期估驗款5%，於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還（契約特約條款第2條第3項）（卷㈠第190-211頁被證2）。
尚未領取之保留款分別為：129萬7,033元及25萬9,686元。
⒉95年7月30日簽訂EBA-610004及610006工程契約，約定於95
年11月18日以前全部完工（契約特約條款第2條第1項），工程保留款為契約金額之5%，於乙方（即立達公司）依契約規定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由甲方（即大成公司）無息一次付清尾款（契約特約條款第6條）（卷㈠第50-107頁原證2）。
尚未領取之保留款為：102萬4,607元及10萬7,814元。
⒊95年10月24日簽訂EBA-680009工程契約，約定於95年11月30
日以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款（第7條第3款）（卷㈠第108-141頁原證2）。
尚未領取之保留款為：10萬8,057元。
⒋96年6月15日簽訂EBA-760004工程契約，約定於96年6月30日
以前全部完工（第5條第1項），工程保留款為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款（第9條第2款）：（卷㈠第3-49頁原證2）。
尚未領取之保留款為：6萬1,425元㈢立達公司與大成公司曾於96年2月12日召開輕隔間工程進度
會議，並作成工程協調會議記錄表（卷㈡第20頁被證7）；於96年4月16日進行輕隔間及平頂天花破壞會勘，且作成輕隔間及天花板破壞修繕會勘記錄表（卷㈡第21頁被證8）。
㈣大成公司於96年6月7日、96年8月17日，以備忘錄通知立達
公司及其他承包商，於96年6月11日、96年8月25日前提交工程結算數量表與計價表， 俾利 進行工程驗收結算、退還保留款等事宜（卷㈡第22-23頁被證9-10）。惟立達公司於98年2月間倒閉，其負責人亦不見蹤跡（卷㈡第51頁證人 顧鳳燕 證詞）。
㈤善傳公司向大成公司承攬故宮工程，並邀同立達公司為善傳公司之連帶保證人（卷㈠第180-187頁）。
㈥大成公司向北醫承攬之前開結構與裝修工程，經北醫於97年
11月12日至97年11月25日期間採抽驗項目百分比90%完成者視同完成之方式完成各項工程驗收作業後，北醫於97年12月10日檢送正式驗收合格紀錄予大成公司，並請各承商切結保證改善完成，並會同北醫工務單位及稽核組於半年內完成改善及查驗。大成公司嗣於97年12月29日提送保固切結書，北醫並以施工期間因颱風等不可歸責於大成公司之因素而給予部份延長工期，大成公司承攬之整體工程並無延遲，北醫未予以逾期罰款。至於混凝土等細項工程所使用之材料，已於進場前由監造單位負責勘驗（卷㈡第78-175頁）。
五、原告主張立達公司積欠其816萬5,329元及其利息，乃聲請本院民事執行處強制執行，高雄地院受囑託後，就立達公司對大成公司之工程款債權發扣押命令，惟大成公司竟以立達公司對其並無債權為由，向高雄地院聲明異議，立達公司復怠於行使其對大成公司之前開工程款請求權，自得以自己名義起訴，請求大成公司給付立達公司工程款，並由其代位受領等語，大成公司除否認有追加工程之合意外，並以前揭情詞置辯。是本件爭執事項為：㈠原告有無以立達公司為共同被告之必要？㈡系爭契約之性質為單純之承攬、單純之買賣，或具有承攬與買賣之混合契約？㈢立達公司得否請求大成公司給付工程款？若得請求，其金額為何？㈣大成公司所為時效抗辯，有無理由？㈤大成公司執以抵銷之債權是否存在？大成公司抵銷權之行使，有無理由？㈥原告得否請求大成公司給付立達公司工程款及遲延利息，並由其代位受領？茲分述如下：
㈠原告有無以立達公司為共同被告之必要？
依民法第242條前段規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」，債權人雖得以債權人自己之名義，逕以第三債務人為被告提起訴訟，惟債權人代位權之行使，係代位行使債務人與第三債務人間之權利義務關係，其形式上雖係由債權人為原告，實質上則係債務人為原告，所行使之權利亦為債務人之權利，自無以債務人為共同被告之必要。查，原告雖追加立達公司為共同被告，但原告係基於立達公司對大成公司之工程保留款及材料款之請求權而起訴，並未因其對立達公司另有請求，故以大成公司被告即為已足。又強制執行法第120條第2項乃規定債權人得對聲明異議之第三債務人提起訴訟，並將訴訟告知債務人，亦無明文債務人應為共同被告，是原告以立達公司為共同被告，顯然欠缺訴訟上權利保護要件，應予駁回。
㈡系爭契約之性質為單純之承攬、單純之買賣，或具有承攬與
買賣之混合契約？按承攬關係重在勞務之給付，及工作之完成，非如買賣關係重在財產權之移轉，所謂工作物供給契約，如係工作物全部材料由承攬人供給者，如當事人之意思以完成工作為契約目的者，則為承攬，著重於工作物財產權之移轉時，則不失為買賣之一種。原告主張除EBA-610005及610007材料契約為買賣外，其餘細項工程（包括追加工程）均屬買賣與承攬之混合契約云云；大成公司則辯稱材料買賣以外之細項工程為單純之承攬等語。查：
⒈觀之立達公司與大成公司就系爭細項工程簽訂之EBA-610004
及EBA-610006、EBA-680009、EBA-760004工程契約（卷㈠第50-107頁、第108-141頁、第3-49頁），不僅明文自開工日起，每月依實際完成數量經大成公司驗收合格後估驗計價，並要求立達公司應編擬施工計畫書、繪製施工相關圖說等，指派代表人在工地督導施工，且應按預定施工進度僱用具備適當技能之員工，又未經驗收移交接管單位接收前，所有已完成之工程及到場之材料、機具、設備，包括大成公司供給及立達公司自備者，均由立達公司負責保管，且完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續時後，始付清尾款（卷㈠第52頁第6條第2項付款辦法、第54-55頁第13條施工管理、第84頁特約條款第6條保留款約定；第109頁第6條契約金額結算方式、第110-111頁第11條施工管理；第7-8頁第17條施工管理、第5頁第9條付款辦法），足見前開契約著重於勞務之提供及工作物之完成，應屬單純之承攬契約。又大成公司已稱如有追加工程，除有追加品項外，其餘均援用工程契約之約定等語（卷㈡第32頁），是原告主張追加工程之性質，亦為前所述之單純承攬。
⒉至EBA-610004及EBA-610006工程契約第1條第2項、EBA-6800
09工程契約第3條第2項，與EBA-760004工程契約第3條第2項約定，其內容既均為：「除本契約另有規定者外，凡為本契約之一切勞務、機具、材料、檢（試）驗、勞工安全衛生、環保清潔、廢料運棄、運輸、稅捐、規費、保險、管理等工作，及相關圖說、規範及計畫書尚未註明而為施工所必須，或慣例上應施作者，均屬本契約之履約範圍，乙方（即立達公司）均須照作，不得推諉或要求加價」（卷㈠第52、109、4頁），顯然再度強調「施工」及「完成全部工作」，並缺乏移轉工作物財產權之意。
⒊另參以EBA-610005及EBA-610007材料買賣契約第5條有交貨
期限及交貨日期，及第9條有材料驗收「立達公司所交貨項目、數量及材質必須符合契約要求、材料進貨後，經監工人員抽檢初驗合格後方可進場，…」約定，暨「保留款為每期估驗款5%，於『交貨完成』並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還」之付款辦法（卷㈠第191、192、194頁），立達公司與大成公司締結此一契約之重點顯在於材料之交付，亦即契約標的物財產權之移轉，自屬單純之買賣（復為原告與大成公司所未爭執，卷㈡第209頁反面），而與前揭EBA-610004及EBA-610006、EBA-680009，暨EBA-760004工程契約之約定迥異，更足證此等契約僅有交付工作予立達公司施作，而立達公司亦祗有完成工作領取工程款之意。
⒋再細查大成公司所提立達公司最後一期估驗請款（卷㈡第19
0-194頁被證12-15），除區分材料與工程之請款流程，亦非同時請款，益見EBA-610005及EBA-610007材料契約，與EBA-610004及EBA-610006、EBA-680009，暨EBA-760004工程之契約性質不同，應分別論述契約之性質。
⒌從而，原告主張前揭EBA-610004及EBA-610006、EBA-680009
，與EBA-760004，暨追加工程為買賣與承攬之混合契約云云，自有未洽，要不足採。大成公司抗辯前揭契約僅屬承攬等語，即屬可採。
㈢立達公司得否請求大成公司給付工程款？若得請求，其金額
為何？按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」民法第490條定有明文。又得請求承攬報酬的時點係工作交付時，而所謂交付，係指將工作物交由他方占有的狀態，是工作物的交付時點應係驗收合格之時，亦即承攬報酬給付之時期，須俟工作之完成，此即學者及工程界所謂「後付主義」。次按買賣標的物與其價金之交付，原則上固應同時為之，惟法律另有規定，或契約另有約定，或另有習慣，則從另外之規定或約定或習慣，此觀之民法第369條之規定自明。原告主張大成公司向北醫承攬之結構與裝修工程，已經北醫驗收合格，大成公司應給付529萬1,924元之保留款云云；大成公司則辯稱立達公司並未完成工作，更無辦理驗收結算，付款條件迄未成就，縱已成就，依約其得逕行結算，立達公司不得異議云云。
查：
⒈EBA-610004及610006工程之保留款為契約金額之5%，於立達
公司依契約規定完成結算作業、工程驗收合格並辦妥保固手續後，由大成公司無息一次付清尾款，已經契約所附特約條款第6條約明（卷㈠第84頁），EBA-680009與EBA-760004工程之保留款各為5%，於完成結算、工程驗收合格並辦妥保固手續後，無息一次付清尾款，亦為各該契約第7條第3款及第9條第2款所明定（卷㈠第110、5頁）。而EBA-610005及610007材料買賣之保留款，為每期估驗款之5%，於交貨完成並經驗收合格（包含業主複驗）後無息發還，復有該契約所附特約條款第2條第3項可稽（卷㈠第194頁）。則前揭契約之保留款於大成公司驗收合格之時，立達公司始得行使給付保留款之權利，自堪認定。
⒉原告另主張立達公司已依大成公司之指示，完成追加工程，
大成公司應給付243萬3,302元云云，大成公司雖否認有何追加事實，然依證人 高堂堯 之證詞：「除合約外，追加追減都有」（卷㈡第53頁），可知大成公司確指示立達公司施作系爭合約以外之工項。至追加工程之工程款金額，既據證人顧鳳燕證述明細表係其依大成公司提供之估驗單製作的等語在卷（卷㈡第51頁），原告依該明細表主張追加工程款為243萬3,302元，即非全然無稽。大成公司雖主張證人顧鳳燕所稱之估驗單並非系爭契約所指之估驗單，且明細表上註明追加工程款「未開發票」，自不得據明細表而為追加工程款數額之認定云云。但證人顧鳳燕為立達公司會計，倘無任何單據，恐無法憑空杜撰追加工程款金額，況證人顧鳳燕另證稱：「印象中，被告（即大成公司）所給的是依據合約一條一條出來的，有分材料、工資」「被告公司工地主任將他們核對好的估驗明細單交給我，我一條一條核對」等語（卷㈡第52頁），益徵其所為證詞為真實。因此，堪認原告所為大成公司尚積欠立達公司追加工程款243萬3,302元（卷㈠第143頁）之主張為可採。
⒊原告又主張立達公司已完成系爭細項工程（包括材料買賣、
追加工程），且驗收完畢，無非以立達公司會計顧鳳燕製作之明細表為證（卷㈠第143頁），惟證人顧鳳燕已證稱：「保留款是指尚未領到的工程款，依合約是必須先從工程款扣下來的。」等語（卷㈡第51頁反面），可知不論是否依大成公司提供之估驗單製作明細表、不論大成公司結算與驗收與否，保留款之金額早已確定。是難憑顧鳳燕製作前揭明細表，即謂立達公司之施工已符合請領保留款及追加工程款之要求。另關於立達公司施工情形，不僅證人即大成公司派駐系爭工程工地之建築主任 高堂堯證 稱：「保留款要等工程完成，驗收合格，才能請款。如立達公司之施工沒有瑕疵，沒有被告（即大成公司）代為僱工，或代為修繕等，保留款的數字，是可以算的出來的。如達到可以請款的程度，廠商部份也會製作估驗明細單。就立達公司部份，據我所知應該沒有達到可以請領保留款之程度，因到最後驗收階段，工程有很多瑕疵，被告幫忙另找僱工處理。」等語（卷㈡第53頁反面），證人顧鳳燕復證稱：「我於97年12月2日製作此明細表，當時工程尚未完工…」等語（卷㈡第52頁），大成公司所為立達公司並未完工之抗辯，即非難以信實。原告雖援引證人顧鳳燕證述立達公司老闆及工地主任均有在估驗單上簽名，足證已經驗收合格云云，然EBA-610005及610007材料買賣契約第2條第1項、EBA-610004及610006工程契約第6條第2項、EBA-680009工程契約第7條第2項，及EBA-760004工程契約第9條第1項有對估驗計價而為之約定（卷㈠第194、53、109、5頁），顯見估驗計價係依據交貨或施工進度而為付款，自與請領保留款之程序有異。是不因顧鳳燕製作明細表所憑之估驗單經過簽名，即認已經大成公司完成驗收程序。況且證人顧鳳燕另證稱：「我記得當時98年1月份時，因過年，立達公司老闆跟我說因已完工，應該是可以領，叫我去催被告（指大成公司）會計保留款是否撥下來。我有打電話過去被告會計，但他們回稱工地尚未將請款單送回公司，無法發款。」（卷㈡第51頁反面），益徵請款乃立達公司負責人之片面要求，究否達到請領保留款之程度，亦屬不明。是立達公司對大成公司果有顧鳳燕製作之明細表所示之工程保留款及追加工程款未為領取，亦難認已達請求大成公司給付之程度。原告此項主張，非有依據。
⒋原告又稱業主北醫已經完成其對大成公司所承攬工程之驗收
程序，系爭細項工程（包括追加工程）自亦視同驗收合格云云，並以北醫100年3月28日校附醫工字第1000001646號函為證（卷㈡第78-79頁）。查：
⑴細繹北醫之回函，雖得知北醫於97年12月10日完成驗收作業
，大成公司並已於同年月29日提送保固切結書，但「混凝土止水墩工程、輕隔間工程、天花板工程屬於裝修工程內之細項工程，…，工程缺失等瑕疵狀況大成公司於驗收前已修繕完成。…大成公司所自行發包之各細項工程，則由該公司自行管理，本院並未針對細項工程進行各別驗收及核發驗收合格證明」，復經北醫之前揭回函揭櫫明確（卷㈡第78頁），則縱北醫已核發驗收合格證明予大成公司，亦難逕認立達公司系爭細項工程關於承攬部分（包括追加工程）已經大成公司驗收合格。另參以證人高堂堯證稱：「（問：立達公司工程之施作情形？是否已全部驗收合格？有無遲延情形？是否辦理驗收、保固手續？）工程瑕疵、工期延誤都有發生，此部分我們通知立達公司工地代表或工程人員」「97年年底我還有到工地。工地在做修繕，修繕包括立達公司之合約項目。」「施工過程中有通知立達公司現場工地人員進行瑕疵修補。過程中，立達公司有派員來修補，到末期，我聽說立達公司沒有再派員來修補。…現場我也有看到不是立達公司的人員在修補立達公司所施做之工項」（卷㈡第53頁反面、第54頁），及負責大成公司採購及發包之證人 劉宜松 證稱：「（問：業主於97年12月10日完成驗收，是否表示完全沒有瑕疵或沒有待改善事項？）並不表示沒有瑕疵或沒有待改善事項。跟立達公司有關待改善事項有很多…」「業主是有條件地完成驗收…，而我們再依其指示修補，因前開有病人等之因素，修補時間拖很久，一直沒收到驗收合格證明…等語（卷㈡第198頁正反面），更足證立達公司系爭細項工程關於承攬及追加部分尚未獲大成公司驗收合格。雖原告以大成公司向北醫承攬之工程已經核發驗收合格證明，證人劉宜松證述業主有條件驗收之證詞並不可採云云。然細觀北醫97年12月10日校附醫工字第0970006014號函（卷㈡第81頁），關於大成公司所承攬之裝修工程，總缺失項目3489項，實際抽查項目/比430項(5.5%)，未改善項目/改善完成率15項(92.3%)，足見裝修工程並非毫無缺失，證人劉宜松證述之有條件驗收合格，自有所據而堪採信。原告主張系爭細項工程關於承攬及追加部分應視同驗收合格云云，即有未當，仍不可取。⑵EBA-610005及610007材料契約之性質為單純之買賣（前㈡⒊
所示），而「使用材料進場前由監造單位負責勘驗」，並有北醫100年3月28日校附醫工字第1000001646號函可稽（卷㈡第78頁），自足認材料與承攬工程之驗收單位及驗收程序不同，大成公司辯稱業主同時就材料及施工進行複驗云云（卷㈡第62頁反面），即與事實相間而難遽信。況大成公司並未舉出監造單位表示立達公司所交付材料不合於契約約定之事證，觀之證人高堂堯之證詞，復無法查悉有何材料存有瑕疵之情形，大成公司空言爭執立達公司交付之材料已經驗收合格，據以抗辯立達公司不得請求材料保留款，自屬無理。
⒌大成公司雖辯稱其已於96年6月7日及96年8月17日催告立達
公司提送結算數量表，但立達公司均未提送，依約得逕行結算，立達公司不得異議，自不待行使抵銷權云云，並提出備忘錄為證（卷㈡第22-23頁被證9-10）。查，「乙方（即立達公司）於工程完成時，應即通知甲方（即大成公司）派員確定竣工，並備齊資料辦理結算；如經甲方書面通知七日內仍未前來辦理者，甲方得逕行予以結算，乙方不得異議」，EBA-610004及EBA-610006工程契約第6條第7項、EBA-680009工程契約第7條第4項，暨EBA-760004工程契約第9條第6項固均有相同之約定（卷㈠第53、110、5頁），惟各該承攬工程（包括追加工程）之保留款請求權尚不得行使，已於前述，且大成公司並未提出其發出前開催告通知後已行結算之證明，大成公司此項抗辯即難有理。
⒍大成公司又辯稱依系爭工程契約一般條款第1條第2項、一般
條款第13條第4項第2款，及系爭工程契約工地勞工安全衛生管理守則第6條第3、6項，與第7條第3項規定，暨工程協調會議紀錄第5點之內容，其得自立達公司之工程保留款中扣款其代為雇工清潔及清運所支出之費用100萬6,600元（明細如卷㈠第212頁）云云，並提出載有「有關垃圾費用須分擔（工程垃圾廠商自行負責，生活垃圾費依出工數或當期請款金額分擔）」之工程協調會議記錄表為證（卷㈠第241頁）。查，綜觀立達公司與大成公司所締結如不爭執事實㈡所示之契約，EBA-610004及EBA-610006契約一般條款第1條第2項、第13條第4項第2款，及該契約工地勞工安全衛生管理守則第6條第3、6項及第7條第3項，與EBA-680009工程契約第3條第2項、第11條第3項，及該契約工地勞工安全衛生管理守則第6條第3、6項及第7條第3項，暨EBA-760004工程契約第3條第2項、第17條第4項，及該契約工地勞工安全衛生管理守則第6條第3、6項及第7條第3項雖有關於環保清潔、廢料運棄、清潔及清運費用由承商負擔，承商如有違反，大成公司工地現場人員有權代行處理，並由承商工程款中逕行扣除等約定（卷㈠第52、55、82、83、109、111、120、4、8、29頁），證人劉宜松亦為大成公司自行雇工清潔及清運工地垃圾而代立達公司支出如卷㈠第212頁所示相關費用之證詞（卷㈡第199頁正反面），然清潔及清運工地垃圾，僅與施工相關，則縱大成公司為立達公司支出費用，應只能自系爭細項工程有關承攬及追加部分之款項扣除。但在前所述之承攬工程保留款尚不得請領之情況下，自無庸審究得否自立達公司所得請求之工程保留款扣款100萬6,600元。大成公司此項抗辯，即仍不足採。
⒎依上各情，證人顧鳳燕雖依工程契約及大成公司所提估驗單
製作明細表，惟承攬部分（包括追加工程），未經大成公司驗收合格，依約立達公司尚不得請領此部分保留款，至材料部分，大成公司所辯既無可取，則立達公司請求大成公司給付之保留款金額應僅為EBA-610005及610007材料契約之129萬7,033元及25萬9,686元（不爭執事實㈡⒈參照）。
㈣大成公司所為時效抗辯，有無理由？
按商人所供給之商品及產物之代價請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第8款定有明文。原告雖稱系爭工程（包括追加工程）及材料部分均屬買賣與承攬之混合契約，應適用15年之時效云云。查：
⒈立達公司與大成公司所締結契約之性質，除EBA-610005及61
0007材料契約為買賣，其餘（包括追加工程）均為承攬，業於前㈡所述，而觀之各該契約就工作項目、內容，或就對價之約定，亦能區分何者為承攬，何者為買賣，自非原告所稱之買賣與承攬之混合契約，原告主張保留款請求權乃兼具買賣與承攬之性質之請求權，應適用民法第125條15年時效規定云云，即屬無據。
⒉立達公司對大成公司之工程保留款請求權，因承攬公司迄未
完成驗收而無從行使，祗得請求給付129萬7,033元及25萬9,686元之材料保留款，復如前揭㈢所述，依民法第128條規定，應認自EBA-610005及610007材料契約特約條款第2條第3項所定「驗收合格（包括業主複驗）」（卷㈠第194頁）之時起，即處於得請求大成公司給付材料保留款之狀態。
⒊雖大成公司辯稱立達公司仍未完成材料之驗收，縱經驗收合
格，亦應自EBA-610005及610007材料契約特約條款第1條所定交貨期限95年11月5日，或96年4月3日請領最後一期款之時開始起算請求權時效云云。惟先有材料始能施工乃工程實務，故材料之驗收至遲於工程驗收之時即已完成，應為一般常情。又立達公司於96年4月3日請領最後一期之材料款（卷㈡第190頁），固足認EBA-610005及610007材料契約所示之材料已經全數交付完畢，但估驗計價係按交貨進度而為之估驗付款，是材料保留款在結算驗收合格時始結清，此部分之請求權時效之計算自應以驗收合格時起算。大成公司雖以網頁資料，抗辯北醫第三醫療大樓於96年8月11日開幕，在此之前即進行材料之驗收程序云云（卷㈡第75頁）。然依證人劉宜松所證業主於97年12月10日驗收前即已開始使用等語（卷㈡第198頁反面），可知開幕僅係北醫本於醫療所需之先行使用，不足為已經完成驗收之證明，大成公司所稱於96年8月11日前即驗收完畢云云，自屬無理。又證人顧鳳燕於97年12月2日製作明細表，除有蓋上日期戳章之明細表可稽（卷㈠第143頁），亦有其證詞足參（卷㈡第51頁），而北醫於97年12月10日完成驗收作業，復有北醫函文可按（卷㈡第78頁），則材料保留款至遲於97年12月10日完成驗收之時始得請求大成公司給付，計算至原告98年12月31日起訴為止（卷㈠第1頁收狀戳），既未滿2年，立達公司之材料保留款請求權自未因罹於時效而消滅。
⒋依前所述，系爭工程（包括追加工程）保留款之請求權尚不
得行使，即無審究該部分請求權是否罹於時效之問題，然材料部分，自97年12月10日始得請求給付，原告於98年12月31日代位立達公司提起本訴，未逾2年，大成公司所為之時效抗辯，於法自有未合，難認有理。
㈤大成公司執以抵銷之債權是否存在？大成公司抵銷權之行使
，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。大成公司以立達公司遲延完工應支付逾期罰款，且應連帶返還善傳公司溢領之故宮工程工程款，茲以99年7月13日答辯㈢狀繕本之送達，為抵銷之意思表示云云。查：
⒈大成公司雖辯稱立達公司遲延完工，應給付逾期罰款322萬3
,131元，爰據以行使抵銷權云云。查，依EBA-610004及EBA-610006工程契約特約條款第10條，暨EBA-760004工程契約第25條第1、2項逾期罰款約定：「逾期違約金，以日為單位，乙方（即立達公司）如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約金額總額千分之三計算逾期違約金。逾期違約金之總額（含逾期未改正之違約金），以契約金額總額之20%為上限」（卷㈠第84、11頁）；EBA-680009工程契約第19條第1項逾期罰款約定「乙方如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約金額總額千分之三計算逾期違約金；逾期違約金之總額，以契約金額總額之20%為上限」（卷㈠第113頁），雖可認立達公司如有逾期完工情事，即應按逾期日數給付違約金。但承前所述，系爭細項工程關於承攬（包括追加部分）未經驗收合格而不得請領保留款，不僅毋庸討論立達公司應否對大成公司負擔逾期違約金，依前所認定之大成公司確為追加工程之指示而言，適度展延原定施工期限，自屬當然，且該當各該契約所定之不可歸責於契約當事人事由致未能履約而得展延工期之情形（卷㈠第11頁第25條第3項、第113頁第19條第2項約定參照），是立達公司逾期之天數為何，顯難逕依各該承攬契約所定之期限即為論斷。且大成公司就立達公司至少逾期149天，並主張立達公司應給付按契約總金額20%計算之逾期罰款，進而據以主張抵銷之抗辯，復未舉證以實其說，自難認已達抵銷之適狀，其依逾期罰款而為之抵銷抗辯，即非法之所能許。
⒉大成公司又辯稱立達公司為善傳公司之連帶保證人，善傳公
司溢領故宮工程527萬5,194元之工程款，立達公司負有連帶返還之責云云。但善傳公司溢領若干之工程款金額，大成公司僅稱故宮工程之相關帳冊已經檢調扣押而無法舉證，並聲請向檢調單位調取帳冊云云，然大成公司為營利事業，非不得提出申報營業稅或營利事業所得稅之相關資料為左，其所稱之溢領數額乏依據，自屬未為舉證，依前揭舉證責任分配原則，尚難為有利於大成公司之認定。
⒊從而，縱使立達公司得請領系爭細項工程之工程保留款（包
括追加工程款），及材料款。但大成公司未為立達公司逾期天數之舉證，亦未舉證以實善傳公司溢領故宮工程工程款之事實，其所為之抵銷抗辯，即屬無理。
㈥原告得否請求大成公司給付立達公司工程款及遲延利息，並
由其代位受領？按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。次按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議，執行法院雖祗核發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，惟債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。又如有民法第242條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（最高法院90年台上字第905號判決要旨參照）。再，民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。查，立達公司已倒閉，其負責人不見蹤跡，業經證人顧鳳燕證實（卷㈡第51頁），而立達公司法定代理人已為遷出國外之戶籍登記，復有個人基本資料查詢足稽（卷㈡第214頁），立達公司怠於對大成公司提起給付訴訟以行使權利之情況甚明，原告為保全其對立達公司如不爭執事實㈠所示債權，以自己之名義代位請求大成公司給付立達公司155萬6,719元（即EBA-610005及EBA-610007材料保留款129萬7,033元及25萬9,686元），及自起訴狀繕本送達大成公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代位受領，於法自屬有據，至逾此範圍之工程保留款，既因尚未驗收合格而不得請求，原告主張代位立達公司行使，自難認有理。
六、從而，原告以立達公司對大成公司有工程保留款及材料款債權，大成公司卻對執行命令聲明異議，爰代位立達公司行使其對大成公司之請求權為由，起訴請求大成公司給付立達公司155萬6,719元，及自起訴狀繕本送達大成公司之翌日即99年2月11日（卷㈠第165頁），並由原告代位受領，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告及大成公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行之聲明，經核原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至其餘假執行之聲請，則因其餘之訴已經駁回而失附麗，併駁回之。再本件事證已臻明確，原告與大成公司其餘主張與攻擊防禦方法暨所提證據，均與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年8月31日
民事第四庭法官許純芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年9月5日
書記官陳怡君