裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年勞上易字第17號民事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：給付工資等
臺灣高等法院臺中分院民事判決95年度勞上易字第17號上訴人甲○○訴訟代理人 林伸全 律師被上訴人東慧國際諮詢顧問股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蔡譯智 律師
之5複代理人 徐承蔭 律師
之5上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於民國95年4月28日臺灣臺中地方法院94年度勞訴字第69號第一審判決提起上訴，經本院於96年5月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹萬元，及自九十四年八月九日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人負擔八十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：伊自民國（下同）90年5月2日起在被上訴人公司任職，由被上訴人公司派遣至訴外人東信電信股份有限公司（以下簡稱東信公司）擔任駕駛員，日薪新台幣（下同）1,500元，兩造數度簽署短期之定期工作契約，惟實際上係屬不定期工作契約，而上訴人經被上訴人公司經理 趙蕃 告知94年5月31日契約到期不再續約，嗣在東信公司 洪建欣 副理口頭告知後，仍繼續工作至94年6月3日，惟因恐被上訴人公司不願給付工資而停止上班。被上訴人公司於上訴人任職期間，僅依上訴人實際工作日數按日薪1,500元給付工薪，而未依法給付⑴自90年至94年度共426日例假工資63萬9,000元（計算式為1,500x426=63萬9,000）、⑵35日休假工資5萬2,500元（即90、91、92、93、94年度之例假日分別為3、9、10、6、7天，合計為35天）⑶自91年至94年分別為
7、7、10、10共34日特別休假薪資5萬l,000元。⑷另因被上訴人自90年5月2日起，即未依法發放休假工資，上訴人乃本於勞動基準法（以下稱勞基法）第14條第l項第5款之規定，以起訴狀繕本之送達終止兩造勞動契約，並依勞基法第14條第4項準用第17條規定請求相當於4個月平均工資之資遣費116,448元，合計為858,948元及法定遲延利息等語。
二、經原審為上訴人一部勝訴判決，判令被上訴人應給付上訴人特休假工資24,000元（此部分因被上訴人未上訴而告確定），而駁回上訴人其餘請求，上訴人不服，提起本件上訴，聲明：（一）原判決下開不利於上訴人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人817,948元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。併稱：
（一）訴外人東信公司面試品評表為該公司單方製作，上訴人從未簽名於其上，被上訴人於原審提出之前，上訴人從不知悉其中內容為何，原判決認：東信公司與上訴人「本約定」月薪為3萬元，後「雙方同意」改約定為日薪1,500元，以實際工作日給付工資，以每月22日工作日計算等語，顯有違誤。何況，依上開品評表記載，其左下方記載「＊錄取以人事單位正式之書面通知為準」，於「待遇狀況」欄中，則填載「主考官建議：NT＄30000/month」，並經部門副總初核通過，惟「應徵者目前/希望」則係空白，雖該表下方另填載「22Days/NT＄1500/workingDay」（即日薪1,500元），然觀諸證人洪建欣於原審證述，可見品評表中所載月薪3萬元，係面試主考官之建議，事後改為日薪1,500元，則係東信公司人力部門擅自更改，均無事先徵得上訴人之同意。
（二）依兩造勞動契約內容，關於薪資之項目中僅記載「日薪1,500元，次月五日發薪」，並無被上訴人所辯之「係以月薪33,000元除以22天，計算出日薪」之記載，則該日薪1,500元是否確如被上訴人事後所辯係以月薪33,000元除以22天計算得來，而可謂已將例、休假工資折算在內云云，顯屬有疑。再者，在勞動業界給付勞工薪資之方法，一般分為「日薪」、「月薪」兩種計算方式，以日薪計算者，因必須有實際工作日數才有收入，若遇例、休假日或資方工作需求減少時，勞工則無法獲取工資；相較於以月薪計算者，可無需考慮有無實際工作之因素即得享有固定之工資，領取日薪之勞工明顯不利，為彌補日薪制勞工此項不利，資方給付日薪制勞工之日薪，均將津貼、獎金及福利等折算至日薪當中，故為求公平合理，日薪制勞工之日薪比月薪制勞工之日薪為高。而本件兩造間為不定期勞動契約之法律關係，上訴人擔任之司機職務，性質上為有繼續性之工作，除例、休假以外，上訴人之工作天數即等同行政機關之上班天數，勞動條件並無不同，但同業同職務領取月薪者之勞工，以全年度之工作收入所得來看，除按月領取固定薪資以外，尚可領取工作津貼、三節獎金及年終獎金等福利，但本件上訴人均未享有上開福利，故由「年收入」之觀點分析，上訴人之薪資待遇顯然低於月薪制勞工。另本件若以每日1,500元計算上訴人之例休假工資，則上訴人每月可領取之薪資為45,000元，年收入為54萬元，此與上訴人現職之年收入53萬5700元（月薪制，含獎金及福利）相當。是不得以「日薪制勞工之日薪比月薪制勞工之日薪為高」、「日薪制勞工之日薪換算成月薪後與月薪制勞工之薪資相當」之觀點，進而推論日薪制勞工之日薪中已將其例、休假工資折算在內。上訴人自得依勞基法第39條規定，請求被上訴人給付例、休假工資691,500元。
（三）依兩造所簽之勞動契約第9項約定，上訴人之工作及休息時間依訴外人東信公司之規定，故關於上訴人之特休日數，自應依東信公司之規定為計算依據。而依東信公司之規定，第l年度第2季到職者，即享有3天特休，第2年度起，則享有8天特休，第3年度起，享有10天特休，第4年度起，則享有13天特休，第5年度起，則享有13天特休，故上訴人於90、91、92、93、94年度即可分別享有3、8、10、13、13天之特休，總計為47天。本件上訴係針對94年度（按93年度以前特別休假工資已經原審判決確定）特別休假之天數10天，請求10,000元。
（四）兩造本件勞動契約係不定期勞動契約，被上訴人應依勞動基準法第ll條或第12條之規定始能合法終止本件契約，故非兩造於94年5月31日合意終止勞動契約，上訴人係以被上訴人違反勞動基準法第14條第l項第5款不依勞動契約（不定期勞動契約）給付工作報酬為理由終止本件勞動契約，依同法條第4項、同法第17條之規定，上訴人自可依其年資請求相當於4個月平均工資之資遣費，查上訴人離職前6個月之平均月薪為29,112元（計算式為：174,672/6=29,112），故上訴人可請求之資遣費為116,448元（計算式為：29,112×4=116,448）。
三、被上訴人則辯稱：（一）兩造間就工資給付採日薪制，以提供勞務之日數為支領之計薪方式，上訴人支領工資已達經年，苟其日薪數額未低於勞動基準法所保障之數額時，則非法所不許。本件兩造勞動契約工資，以日薪1,500元方式，乃因每月約30,000元為工資標準折算而來，此參「東信電訊面試品評表」所載及証人洪建欣之証述可知。再者，上訴人支領該工資，達4年之久，該計薪方式自有錯誤，上訴人何以未曾提出？且旴衡當事人訂約經過，証人洪建欣所稱「現在電信業裡，司機的薪水大約就是30,000元，工程師（大學畢業）的行情，也差不多這樣」、被上訴人其餘員工薪資等經濟分析，依其論理法則與經驗法則，足見本件之日薪實已包含例、休假之工資在內。（二）就93年度之前之特別休假工資部分，兩造於原審不爭執一日以l,000元計算特別休假工資，並經原審判決確定。但94年度之特別休假工資部分，因特別休假係按前年度計算之當年度應休未休日數而言，如次年度已終止勞動契約，自不得再請求特別休假之日數。況上訴人關為特別休假於原審係依勞動基準法第38條，於本院則主張應依兩造所定之勞動契約，依東信公司之規定為計算之依據，是其請求權基礎，已有變更，被上訴人不同意上訴人為前開變更。（三）被上訴人已依勞動契約之約定給付工資，系爭勞動契約合意終止，況上訴人未辦交接即自行去職，亦違反工作規則且連續曠工達3日以上，亦有勞動基準法第12條第4、6款之事由，上訴人請求給付資遣費，於法無據。
併聲明：（一）駁回上訴。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張其自90年5月2日起至94年5月31日止，由被上訴人派遣至訴外人東信公司，兩造數度簽署短期之定期勞動契約，由上訴人擔任駕駛員工作，任職期間日薪1,500元，被上訴人按上訴人實際工作天數給付工資之事實，業據上訴人提出與其所述相符之定期工作契約為証，復為被上訴人所不爭，自堪信為真正。而上訴人請求被上訴人給付例假工資639,000元、休假日工資52,500元及94年特休假日工資10,000元部分，被上訴人既以前揭情詞置辯，則本院首應審究者乃兩造原約定上訴人之薪資結構為何？即被上訴人給付上訴人之按日計薪1,500元薪資中是否包含例假、休假、特休假日之工資？經查：
（一）按勞動契約應有工資之議定、調整、計算、結算及給付之日期與方法有關事項；工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他名義之經常性給與均屬之。勞動基準法施行細則第7條第3款、勞動基準法第2條第3款分別定有明文。次按勞動基準法第21條第1項規定：工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。故勞雇雙方約定採較高日薪含假日工資方式，勞工每月薪資所得又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法之規定，於當事人契約自由之原則下，其約定自非法之不許，是雇主應給付之例假日及國定休假日之工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資，即以較高之日薪包含假日工資，以達假日工資給付之目的，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。惟假日工資包括於日薪之內，雇主不再支付假日工資，仍須勞雇雙方有所約定，雇主取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞動基準法之規定，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文。
（二）本件上訴人每月薪資所得固高於基本工資（15,840元元）加計延時工資及例、休假日之工資總額，但被上訴人所主張上訴人之假日工資已包含於其日薪之內，既為上訴人所否認，此部分之事實即應由為雇主之被上訴人負舉證之責。而上訴人前於89年l2月13日在訴外人東信公司應徵時，東信公司與上訴人本約定月薪為30,000元，嗣因上訴人之工作內容並無需每日進行，乃改以30,000元折算為每一工作日1,500元計算，再依實際工作日計算薪資，面試時，東信公司已向上訴人說明工資以每工作日1,500元計，且事、病假亦以每日1,500元做為扣款計算標準，當時上訴人並無異議，有被上訴人所提出為上訴人所不爭之「東信公司面試品評表」及東信公司95年2月6日東信人字（95）第0031號函附卷足稽（見原審卷第80頁）。是嗣後上訴人改由被上訴人派遣至東信公司，亦應認上訴人與被上訴人就雇佣條件亦如上訴人與東信公司相同。即兩造間之勞雇契約，係按工作日每日1,500元計，且事、病假亦每日以1,500元為扣款基準。另解釋勞雇契約乃應旴衡當事人訂約目的、當時情形、履約過程，乃至經濟分析等情，本於論理法則與經驗法則，綜合的為利益之衡量與價值之判斷，以推敲當事人之真意。証人洪建欣亦証稱：上訴人至被上訴人公司後即以日薪1,500元計，未曾抱怨，據伊了解，現在在電信業裡面，司機的薪水大約是30,000元左右，工程師（大學畢業）的行情也差不多這樣行情起薪，上訴人於東信公司期間對薪水並無抱怨過，後來轉到被上訴人也沒有，只是後來幾年，有問為何他沒有特休假等語。另觀諸訴外人東信公司與被上訴人所訂立之派遣契約內容，係以「日薪＋出勤日數＋1.185」計算服務費，而被上訴人收取服務費後，尚須扣除雇主即被上訴人應負擔之勞、健保、團保費用3,238元，及公司營運費用、營利事業所得稅等，如以每月22工作日計，被上訴人之每月員工為公司賺取之利潤已遠低於2,867元（計算式為1,500＋22＋0.l85－3,238），如再認1,500元外尚須給付例、休假工資，則被上訴人將賠本經營，此應非被上訴人之本意。又參酌被上訴人所提出為上訴人所不爭執之員工薪資結構表以觀，被上訴人員工之日薪多為725、765、800、900、l,000及1,200元，少有日薪1,500元者，亦徵上訴人所領取每日1,500元之薪資中已包含例、休假工資在內。否則，上訴人不致於長達四年之受雇期間均未請求給付例、休假日工資。上訴人徒以其嗣後在其他公司之薪資所得較本件日薪1,500元為高而謂此日薪不包含例、休假日工資，尚非足取。蓋兩個不同公司的勞動契約內容不能相提併論。從而，上訴人請求被上訴人給付例假日工資639,000元、休假日工資52,500元均非足取。
（三）至特別休假日部分，係勞工在繼續工作滿一定期間後，依勞動基準法第38條規定，有特別休假之權利，而雇主就該義務之履行，依勞動基準法施行細則第24條第2、3款規定。是該特別休假之權利有無、多寡，自應依勞工工作期間及上開法令之規定，勞工持續工作時期越長，其得特別休假之日期越長，是上訴人每日日薪1,500元自不應包含特別休假未休而應給付之工資，否則，無異於勞工持續工作期間越長，其實質所得之日薪越少。即衡諸常情，特別休假而未休工資部分不包含於本件日薪1,500元內。
五、關於上訴人請求94年特別休假10日工資10,000元部分：本件上訴人於原審依勞動基準法第38條、勞動基準法施行細則第24條等規定請求給付94年特別休假工資10,000元（93年度以前之特別休假工資已經原審判決被上訴人應給付24,000元確定），於本院審理中復稱依訴外人東信公司規章請求。被上訴人雖以前揭情詞置辯。惟上訴人於原審依勞動基準法第38條規定請求給付特別休假工資，於本院所稱其工作、休息時間俱依東信公司規定，並提出東信公司規章，此僅係補充說明其請求特別休假之計算基礎，非新攻擊防禦方法或訴之追加，被上訴人認上訴人為訴之變更及為新之攻擊防禦，依民事訴訟法第44條第l項及民事訴訟法第446條第l項，不同意上訴人前開依東信公司規章之計算特別休假工資之方式，即非足取。再者，勞動基準法第39條規定：第38條所定之特別休假，工資應由雇工照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。可見勞工申請之特別休假，雇工應照給工資，勞工若未申請特別休假，仍照常工作，雇主即應加倍發給工資，除當日工資照給外，再加發該實際從事工作之休假日應得之工資，雇主自應給付工作日之工資及未休假之特別休假工資，同法施行細則第24條第3款亦規定特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。則勞工祇要於年度終結或終止契約有應休而未休之特別休假，雇主即應按其日數發給勞工特別休假工資，由於勞動基準法第39條及同法施行細則第24條第3款均未限制勞工應休而未休之原因，是勞工應休而未休，自不以可歸責於雇主之原因為限，雇主自不得以不可歸責於己之事由，拒絕發給未休完特別休假日數之工資。勞委會七十九年九月十五日台勞動二字第二一八二七號所函釋「勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，將雇主所應發給之特別休假工資限制於可歸責於雇主之原因致勞工未休完特別休假，與上開規定明顯不符，該勞委會命令自屬違法，不能採用。本件上訴人任職期間，均未請休過特別休假，且兩造自始未曾協商排定特別休假一節，為兩造所不爭執，是上訴人請求特別休假工資，自屬有據。
六、又上訴人任職期間係自90年5月2日至94年5月31日，依兩造勞動契約第9項約定，工作、休息時間悉依東信公司之規定（見原審卷第10頁），而訴外人東信公司之考勤管理辦法規定：（3.2.9.10）第2年度休假天數8天、第3年度10天、第4、5年度時休假天數均為13天。（3.2.9.2）新進人員報到後須滿40天，方可申請特休。（3.2.9.3）新進人員服務未滿一整年去職，在公平原則下，第二年度之特休依當年度服務月份比例計算。若特休假未休完，於當月薪資中發給未休假代金；若特休假超休，將於當月薪資中扣回超休之部分。又（3.2.9.1）第l年度（即到職當年）第l季到職者，即享有4天特休；第2季到職者，即享有3天特休；第3季到職者，即享有2天特休；第4季到職者，即有l天特休等。（見本院卷34至39頁）足見所謂當年度係指月曆上之該年度即自l月l日至12月31日，而非自受雇者到職起計算滿一年，始計算當年度。如90年5月2日到職，則自91年l月l日即為第2年度，是本件94年l月l日至同年12月31日對上訴人而言，即為其在被上訴人公司工作之第5年度，依前揭所述，應有13日之特別休假。雖上訴人於94年6月3日即未續上班，惟其該年度之特別休假日數，仍為13天，此觀東信公司之考勤管理辦法前揭規定自明；又勞動基準法施行細則第24條第3款規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資」，是本件此當年度應休未休者係指94年度之應休未休日數13日。而由上開考勤管理辦法（3.2.9.3）就任職未滿一年者，其第2年度尚有特別休假，僅日數比例計算以觀，本件上訴人已非任職未滿一年者，自無比例計算特別休假日工資問題。末查，本件兩造於原審均不爭執願以一日l,000元計算特別休假工資，從而，上訴人就94年度請求10,000元之特別休假工資，自屬有據，應予准許。至被上訴人辯稱：特別休假係於年度終結時，按前年度計算之當年度應休未休之日數而言，與次年度繼續勞動契約時，雇主應給予之特別休假無涉，而該次年度之特別休假日數，係以勞動契約關係延續至次年度為要件，亦即如次年度時勞動契約已終止，自不得再請求特別休假工資云云，顯有誤解。
七、關於資遣費部分：按定期契約屆滿後，有左列情形之一者，視為不定期契約：雖經另訂新約，惟其前後勞動契約之工作期間超過90日，前後契約間斷期間未超過30日者。又有繼續性工作應為不定期契約。勞動基準法第9條第2項、第l項分別定有明文。本件兩造多次簽訂之定期工作契約，其期間均未中斷，有94年l月l日至94年3月31日、94年4月l日至94年5月31日之二紙定期工作契約附卷足稽（見原審卷第9、10頁）。而被上訴人所營事業項目之一為人力派遣，提供予東信公司駕駛電信偵測車之司機，此顯為繼續性工作，應為不定期契約。是本件兩造所簽訂之勞動契約，形式上固為定期契約，惟實質上為不定期契約之法律關係。至上訴人主張被上訴人公司自90年5月2日起，即未依法發放休假工資，為此本於勞基法第14條第l項第5款之規定，依法不經預告以起訴狀繕本之送達終止兩造勞動契約，並依勞基法第14條第4項準用第17條規定請求資遣費云云。故本件所應審認者，係主張其依勞動基準法第14條第l項第5款規定，終止兩造間勞動契約，是否合法？經查，本件上訴人之薪資係按日計薪，休假薪資均計入工作日內，上訴人自不得再請求例假及休假工資乙節，業如前述，則本件被上訴人方面自無上訴人所稱有未依法發放工資之情事，故上訴人即無得依勞基法第14條第l項第5款之規定，終止勞動契約之可言。則其據同條第4項準用同法第17條規定，向被上訴人起訴請求給付資遣費，洵屬無據。又本件上訴人復陳稱係因被上訴人經理於94年5月27日口頭告知勞動契約於94年5月31日終止，但東信公司口頭告知上訴人仍在東信公司上班，上訴人上班至同年6月3日，因恐被上訴人不願給付工資，乃停止上班等語。足見上訴人係自行去職，其起訴請求資遣費116,448元，亦於法無據。
八、綜上所述，上訴人本於勞動契約，除確定部分之24,000元外，請求被上訴人再給付休假、例假日、特休假日工資及資遣費817,948、10,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，於10,000元及自94年8月9日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許之10,000元部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第l項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國96年5月23日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官陳賢慧法官吳惠郁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官江玉萍中華民國96年5月28日
Ｍ