裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第381號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第381號上訴人即被告甲○○選任辯護人 涂芳田 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2147號中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第12232號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於九十二年間某日，以網路購物之方式，向不詳姓名年籍之成年人購買如附表編號一至四所示具有殺傷力之槍、彈後（槍、彈型式詳如附表所示），無故持有如附表編號一至四所示具有殺傷力之槍、彈。其後，友人乙○○欲向甲○○借用如附表編號一所示槍枝把玩，甲○○竟又另起出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於九十五年六月一日上午十時三十分許，在臺中市○○路上，出借如附表編號一所示槍枝予乙○○，乙○○因而無故持有如附表編號一所示可發射子彈具殺傷力之改造槍枝（業據原審法院判處有期徒刑一年八月，併科罰金新台幣六萬元確定），並將之置於其所駕駛之車牌號碼0000－00號車內；嗣於當日下午某時，因乙○○在臺中縣大里市○○路○○○號前下車後行跡可疑，經警盤查而查獲，並扣得如附表編號一所示槍枝。乙○○經警查獲後於警詢中自白，並向警員供出附表編號一所示槍枝係向甲○○所借用，警方即徵得乙○○同意，由乙○○於同日晚間某時撥打電話與甲○○聯繫，佯稱欲再觀看其他槍彈，約甲○○至臺中市○○路與忠勇路口見面，因而協助警方於同日晚間九時四十分許在前開路口查獲甲○○，並在甲○○所駕駛車牌號碼0000－00號自用小貨車車內扣得如附表編號二至四所示具有殺傷力之槍、彈，及甲○○所有供附表編號二所示空氣槍射擊所用之直徑四‧五厘米鋼珠七顆。
二、案經臺中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查本案被告乙○○於九十五年七月七日偵查中向檢察官具結以證人身份所為之證詞，本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，且與被告甲○○於九十五年七月二十七日送審原審法院訊問時之供述相符，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，本院自得引為認定事實之依據。
二、訊據被告甲○○坦承有於上開時、地持有附表編號二至四所示槍、彈等情不諱，並有上開於被告車上當場查獲之槍彈扣案可資佐證，上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：Ⅰ附表編號二部分「送鑑空氣手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係空氣手槍，以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射三次，測得鋼珠（直徑約４．５ｍｍ、重約０．３８ｇ）之發射速度分別為１４４、１３９、１３６公尺／秒，計算其動能分別為３．９４、３．６７、３．５１焦耳，位面積動能分別為２４．７７、２３．０８、２２．１０焦耳／平方公分」；Ⅱ附表編號三部分「送鑑９０改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之金屬槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機性性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」；Ⅲ附表編號四部分「送鑑土造子彈肆顆，認均係土造子彈（具直徑９ｍｍ之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力」等情，有該局九十五年八月二十一日刑鑑字第０９５００８４４１１號槍彈鑑定書附原審卷可考。雖矢口否認有持有附表編號一所示槍枝及出借附表編號一所示槍枝予被告乙○○之犯行，辯稱：附表編號一所示槍枝係原審共同被告乙○○所有，並不是伊借給乙○○，伊先前於警詢、偵查及原審所為不實自白，係受警察之誤導，說這種案件都是一個人承擔云云。
三、本院查：㈠原審共同被告乙○○於上揭時、地持有附表編號一所示槍枝
為警當場查獲之事實，業據乙○○於警詢、偵查中及原審審理時坦承不諱，並有該槍枝扣案可稽，而扣案之附表編號一所示槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係由仿義大利ＶＡＬＴＲＯ廠型口徑九厘米金屬模型槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十一日刑鑑字第○九五○○八四四一一號鑑定函一份在卷可參。
㈡被告甲○○分別於：Ⅰ九十五年六月二日警詢時供稱：「我
是於９５年６月１日１０時許因為乙○○說想要看看改造槍枝所以我們就約好時間、地點，我就把該把改造槍枝拿去借給他看並要他晚上拿來還我」「（問：那你出門為何會攜帶改造槍枝及子彈？作何用途？）答：因為同案之乙○○要我將改造槍枝及子彈拿給他看，所以我才帶出門的」等語；Ⅱ同日原審法院羈押訊問時供稱：「（問：為何會將手槍及彈匣交給乙○○？）答：九十五年六月一日早上十時至十時三十分左右，是在茶藝館內交給他的，．．是有一次跟乙○○聊天的時候有提到槍的事情，是乙○○突然打電話給我，要跟我借，所以我們就約在嶺東附近的茶藝館將槍及彈匣交給他」等語；Ⅲ九十五年七月五日檢察官訊問時供稱：「嶺東商專附近的茶店，被查到改造手槍一支、彈匣一個、改造子彈四發、空氣槍一支，這是我在九十二年間從網路上買的，交貨的地方是用台中市○○○路○○○巷○○號，這是用快遞送貨的，貨到付款」「（問：為何要放在車上？）答：因為乙○○那天打電話要向我借數位攝影機，要求我要將槍給他看一下，我從我台中市○○路○○○號訓練場那裡帶出來的」等語；Ⅳ九十五年七月二十七日原審法院訊問時供稱：「（問：扣案槍枝如何得來？）答：是我上網買來的」「（問：乙○○被查獲那把手槍是否也是你上網買來的？）答：是的」「（問：是否將乙○○被查獲之槍枝借給乙○○使用？）答：我是寄放在乙○○那邊」「（問：為何要把槍枝寄放在乙○○那邊？）答：乙○○有看過我用槍去訓練狗，乙○○說可否給他看槍，是因為我被查獲是我平常在用的，寄放在乙○○那是沒有再用，所以寄放在乙○○那邊，因為乙○○說要看」「９２年上網買的，我交給乙○○那把槍是５５００元買的，我被警察查獲那把改造手槍９８００元買的，空氣槍２５００元，子彈是買槍的時候就一起寄來的」等語，足見被告迭次分別於警詢、檢察官偵查及原審訊問時，明確就本件犯行，為不利於已之自白；參酌：Ⅰ上開自白內容核與原審共同被告乙○○於九十五年七月二十七日原審訊問時所供：「（問：扣案手槍如何取得？）答：甲○○拿給我的」「９５年６月１日在台中縣嶺東商專前面的路交給我的，好像是嶺東路」「（問：甲○○為何拿這把手槍給你？）答：甲○○之前他跟我說他在開設寵物餐廳，為了訓練狗所以有槍，之前我有看過ＢＢ槍，他說他還有一把槍不知道是真的還是假的，我跟他聊天時有跟他說改天拿給我看看，所以在９５年６月１日早上９點多或是１０多我去吃早餐時，我打行動電話給他，他就從寵物餐廳開車下來把槍拿給我看，槍是全新的沒有子彈，甲○○說他餐廳要開門，就說你先拿去看完之後再拿到山上給他，我就把槍放在車上副駕駛座上」「（問：警察查獲後，是否警察叫你把甲○○約出來？）答：是，也是警察叫我跟甲○○說把槍帶出來」「警察抓到我，說槍管已打通了這是犯法的，叫我交待槍枝來源，我就跟警察說是跟甲○○借的，我有跟警察說甲○○還有其他槍枝，警察說要去那邊抓甲○○時有槍很危險，叫我約他出來」等語相符。
㈢被告甲○○於偵查中以書狀辯稱：有一名警員表示這種案件
都一人承擔比較多，要伊與被告乙○○不要接受夜間偵訊筆錄，到拘留室裏好好談談看誰要承擔，當時被告乙○○在拘留室中對伊講其假釋出獄沒多久，還有六年多的刑期，如果這次他承擔下來會關很久，又說其先前被關是因為伊哥哥王俊翔所害，且其被查獲時也沒有把伊哥哥供出，讓伊進退兩難，而刑事組人員多次帶伊出去抽煙及上廁所時，又告知被告無前科，容易交保及判刑會較輕之類的話，讓伊相信被告乙○○等人的話，而在隔日九十五年六月二日製作警詢筆錄，到地檢署被聲請羈押時才知後悔，警詢筆錄不是按照事實供出案情，因而在地檢署拘留室痛哭失聲云云。然查：
⑴原審共同被告乙○○前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑六
月確定；又因詐欺案件，經法院判處有期徒刑四月確定；復因懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑四年確定，上開三案經本院裁定合併定應執行有期徒刑四年八月確定；再因傷害案件，經法院判處有期徒刑一年確定；又因違反妨害兵役治罪條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定；復因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑四月確定。前述傷害、違反妨害兵役治罪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例三案經原審法院裁定合併定應執行有期徒刑一年六月確定，並接續前述四年八月刑度執行，於九十四年十二月十三日假釋付保護管束，於九十五年九月二十八日假釋方得期滿，有被告前案紀錄表在卷可查，是所稱乙○○假釋出獄沒多久，還有六年多的刑期云云，與事實不符。
⑵被告甲○○、乙○○於警詢時均對持有改造槍枝犯行認罪，
所稱有員警再要求被告甲○○、乙○○其中一人來承擔犯罪云云，亦不相合；況被告甲○○出借附表編號一所示改造槍枝予被告乙○○之犯行，亦非能由被告乙○○來頂替、掩飾；而乙○○於上揭時、地遭警查獲持有附表編號一所示槍枝，則其持有改造槍枝犯行事證明確，縱被告甲○○於警詢中表示出借附表編號一所示槍枝予乙○○，亦無解於乙○○持有改造槍枝之罪責，被告甲○○顯無法承擔被告乙○○犯行甚明，況被告甲○○為思慮正常之成年人，製作九十五年六月二日警詢筆錄時又有委任 邢建緯 律師在場，此有該份警詢筆錄及委任狀附卷可參（參見警卷第一三、二七頁），可見被告甲○○係極重視自己權益之人，怎會隨意承擔自己未犯之罪名，且被告甲○○於該次警詢時將查扣之槍、彈推稱係其客戶寄放云云（參見警卷第一四頁），亦無承擔所有犯行之意，益見被告甲○○辯稱：警詢筆錄係受員警及被告乙○○影響云云，要無可採。
⑶被告甲○○既自稱其於檢察官聲請羈押時才知後悔云云，則
其應於起訴後，原審法院羈押訊問時將「實情」說出，惟被告甲○○於檢察官向原審法院聲請羈押，受值班法官訊問時仍供稱：九十五年六月一日早上十時至十時三十分左右，在茶藝館內將槍交給被告乙○○等語（參見原審法院九十五年度聲羈字第七二三號卷第五頁），更於距離近二個月，本案起訴後九十五年七月二十七日原審法院訊問時供稱：乙○○被查獲那把手槍亦是伊上網購得，交付乙○○等語，均與其在警詢中供述相符，上開辯解，不足採信。
㈣被告甲○○另辯稱：依本院所調閱，其於交保後之九十五年
七月二十八日至台中看守所探視原審共同被告乙○○之對話錄音所示，「我們就照實說，你的就是你的，我的就是我的」等語，足見乙○○所持有之槍枝非伊所借用云云。然查：⑴依本院卷附上開部分對話錄音之譯文所示：「王：我就已經
跟你講過了，你就照實講啊，你被搜到的是你的，我被搜到的是我的，你不管怎樣，‧‧‧」「薛：你現在說要怎麼辦？」「王：就是一樣啊，我們第一次在地檢怎麼講就怎麼講啊！」「薛：你有辦法把我弄出去嗎？」「王： 小博 ，你都忘記一件事情，你認識的人裡面，有能力的，就屬我們兄弟兩而已。你今天這樣…」「薛：我知道啊，我今天甘有害你幾年以上，我甚至在昨天跟你說的，我昨天在地檢救的，你也知道，我是在閃避這個，我有接到起訴書，我有遇到一個（訴訟）輔導科的跟我說，他說大部分起訴書接到，有提起公訴的，那時候就開始動作了」「王：我跟你講啦，那我能夠幫你處理啦，我從第一次開庭就跟你講過，我們是坐在同一艄船上，你偏偏不相信我的話」「薛：你如果有辦法幫我交保，我跟你講怎麼說啦，你有看過起訴書吧？你的部分、我的部分都不會通過，有的翻過來說『我借你的』」「薛：不要說自己的兄弟這樣啦，你看你如果肯，先保我出去，然後阿兄、我再拿五萬給你，十萬先欠著，自白狀寫一寫，開庭的時候‧‧‧，你的實力，我很清楚啦，在裡面我不敢講啦，在外面你要對付我很簡單啦，你如果要弄到十四號那天，我翻口供，我就沒有辦法交保了，相信律師也講過了，翻來翻去，就沒有辦法交保了，要交保一定要等下一庭了，你要不要相信？！」「薛：好啦，我跟你講最快的，把我保出去，然後自述狀寫一寫」「王：小博，我現在怎麼交代你就怎麼做，我會去發落，你只要相信一句，我們是坐在同一艄船上的」「薛：我現在只想要出去，僅此而已」「王：你還記得你第一次在地檢跟我嗆什麼嗎？」「薛：你跟我講什麼？難道我沒有良心嗎？雖然一時生氣講這樣，氣也氣成這樣啦，像昨天你先叫出去，我也照你講的啦，我完全沒有說那字啦！我沒有說啦，那對我沒有幫助啦」等情，對話之主旨顯在被告甲○○要求乙○○依第一次檢察官偵訊時之供述內容為供述，而非辨明上開彼等分別於警詢、檢察官偵訊及原審訊問時，就借槍部分有何不實供述之處；而乙○○則多次表達請求被告幫忙辦理交保（原審法院裁定乙○○得以十五萬元具保停止羈押），是被告此部分之辯解難以採信。
⑵乙○○於九十五年七月五日檢察官訊問時固否認向被告甲○
○借用所持有之槍枝，供稱：「因為 王泰祥 在大肚山監理所開餐廳，我是上網買槍知道王泰祥有槍，我在網路上買的，槍和玩具槍很像也沒有子彈，警方查到槍時認為我交待不清楚，我說是網路買的，警方叫我說出上游，我知道王泰祥有槍就說是王泰祥的，警方叫我約王泰祥出來，在王泰祥的車上有搜到兩把槍，事實上我那把槍不是向王泰祥買的，．．」云云，然於九十五年七月七日檢察官偵查訊問時供稱：「（問：在警局及檢察官初訊是否實在？）答：後來因為王泰祥在９５年７月５日開庭前時在拘留所的地下室向我說『既然被捉到就說是我自己的，他怕說是向他借會罪比較重」等語，參酌前開譯文，益見乙○○於九十五年七月五日檢察官初訊時供述之內容與事實不符，不可為被告有利認定。
㈤證人 葛紀堯 於原審審理時證稱：被告乙○○今年五月初臨時
向伊收債， 伊有 看到被告乙○○拿一個黑色包包，有露出槍枝後面槍把部分，槍是黑色的，槍枝上擊鎚上面有一個洞云云，又當庭指認附表編號一所示槍枝就是當時所見之槍枝等語，證人 余嘉賢 於原審及本院審理時證稱：在本案案發前之前幾天有看過被告乙○○持有槍枝云云，亦當庭指認附表編號一所示改造槍枝就是當時所見之槍枝等語。然：Ⅰ附表編號一所示改造槍枝係仿義大利ＶＡＬＴＲＯ廠型口徑九厘米金屬模型槍製造之槍枝，凡該廠牌之金屬模型槍均有前開證人二人所述之特徵，證人二人如何能以前述槍枝型式即認渠等先前所見之槍枝係附表編號一所示之改造槍枝？Ⅱ縱證人二人先前所見之槍枝係附表編號一所示之改造槍枝，亦不能證明該附表編號一所示之改造槍枝係被告乙○○所有並持續持有至案發之時，是上開證詞難引為對被告甲○○有利之證明。
㈥被告甲○○之辯護人於原審時辯稱：附表編號二所示之空氣
槍，經三次試射後單位面積動能分別為每平方公分二四‧七
七、二三‧○八、二二‧一○焦耳，而依內政部警政署刑事警察局檢附之殺傷力相關數據，是否得認具有殺傷力，實有疑問云云。查扣案之附表編號二所示空氣槍，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表編號二所示之空氣手槍，係以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經實際試射三次，測得鋼珠（直徑約四‧五公厘、重約○‧三八公克）之發射速度分為每秒一四四、一三九、一三六公尺，計算其動能分別為每平方公分三‧九四、三‧六七、三‧五一焦耳，單位面積動能分別為每平方公分二四‧七
七、二三‧○八、二二‧一○焦耳；而刑事警察局所檢附之殺傷力相關數據，依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達五八呎磅（約為七八‧六焦耳），足以使人喪失戰鬥能力，又依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二○焦耳，足以穿入人體皮肉層，且依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能每平方公分達二四焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，此有內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十一日刑鑑字第○九五○○八四四一一號鑑定函一份在卷可參。今內政部警政署刑事警察局鑑定人員以鋼珠實際試射附表編號二所示空氣槍三次，其單位動能均可達每平方公分二○焦耳以上，足以穿透人體皮肉層甚明；而依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘臺廳㈡字第○六九八五號函釋示：「殺傷力標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉之動能為基準」，且認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準（最高法院八十四年度臺非字第一一五號判決意旨參照），因此，如以附表編號二所示空氣槍對人體射擊，顯然足以穿入人體造成傷亡，附表編號二所示之空氣槍係具有殺傷力已屬灼然，被告甲○○之辯護人前揭置辯，實不足採。
㈦被告甲○○之辯護人又於原審時辯稱：附表編號三所示改造
槍枝，內政部警政署刑事警察局並未實際試射，僅以性能檢驗法認有殺傷力，並不妥適云云。查扣案之附表編號三所示改造槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０型半自動手槍製造之金屬槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十五年八月二十一日刑鑑字第○九五○○八四四一一號鑑定函一份在卷可參。惟鑑定槍枝是否具殺傷力本不限實際試射之方式，鑑定機關如憑其特別之專業知識、經驗，認可採用其他之鑑定方法，且鑑定意見之陳述亦符經驗法則與論理法則，並無矛盾或不合常理之處，則其鑑定結果即非不能採信。內政部警政署刑事警察局固以性能檢驗法鑑定，但其檢驗方法業已包含實際操作、檢測槍枝之機械結構（槍身、滑套、槍管、撞針、擊錘、扳機等主要零件構造）是否完整與機械性能（進彈、上膛、閉鎖、擊發等運作性能）是否良好，而前揭扣案之改造手槍經上述方法檢驗，槍枝機械性能良好，且擊發功能正常，始研判可供擊發適用子彈，而認該槍具有殺傷力，經核尚無不符論理法則與經驗法則之處，則其前開鑑定意見自無不可採信之處。再者，前揭扣案之改造手槍乃係「改造」之手槍，則其適用之子彈自非一般制式子彈，亦應係需符合該槍枝本身結構之「改造子彈」，雖理論上終究有其適用之子彈，但該適用子彈既係改造，即未必為鑑定機關所能持有，故強求鑑定機關非取得該適用之子彈以為實際試射不可，且斷然否定其他鑑定方法之可信度，除不符鑑定槍枝殺傷力之專業知識外，亦未符此項鑑定實務之合理操作。職此，本院認依據內政部警政署刑事警察局之前揭鑑定報告，已足認定附表編號一、三所示之改造槍枝具有殺傷力，並無任何合理懷疑之處，當無僅憑辯護人空言所辯，而認其無殺傷力，是本院認辯護人上開所辯並無足取。
此外復有臺中市警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各二份及照片六幀在卷可稽，並有附表編號一至四所示之槍、彈扣案可資佐證，本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應依法論科。
四、刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行後，有關刑法新舊法比較部分，最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議中，僅就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，須綜其全部罪刑之結果而為比較，因此，除上述情形外，其餘之新舊法不同之處，可分別依有利於被告之情況加以適用，茲分述如下：
㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五
年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之罪法定刑需併科新臺
幣一千萬元以下罰金，同條第四項之罪法定刑需併科新臺幣七百萬元以下罰金，而同條例第十二條第四項之罪法定刑則需併科新臺幣三百萬元以下罰金。然被告行為後，九十四年二月二日施行公布九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之，」，是依修正後之法律，前開三罪所得科處罰金最低為新臺幣一千元；而被告行為時修正前刑法第三十三條第五款規定:「主刑之種類如下：五、罰金：
一元以上。」，是依行為時之法律，前開三罪所得科處之罰金刑最低為銀元一元即新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之法律，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於被告，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第三十三條第五款條適用之依據。
㈢被告行為後，刑法關於易服勞役之折算標準及期限已有修正
，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，然因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。查：修正前第四十二條第二項規定；「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」，而修正後刑法第四十二條第三項但書規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。但勞役期限不得逾一年」。查被告甲○○經原審法院各併科罰金新臺幣三十萬元，如以舊法計算易服勞役之折算標準，因已超出六個月期限，故易服勞役為六個月；如以新法計算易服勞役之折算標準，以新臺幣一千元折算一日，須易服勞役三百日即十個月，比較新舊法適用結果，修正後之刑法第四十二條第三項並未有利於被告甲○○，自以被告甲○○行為時之舊法即依修正前刑法第四十二條第二項、第三項為適用之依據。
㈣修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之
刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，對照修正後刑法第五十一條第五款之規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告甲○○，依現行刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法之相關規定，定其應執行之刑。
五、本案被告甲○○自九十二年間起至九十五年六月一日止，繼續持有附表編號一至四所示之槍、彈，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正公布該條例第八條，同年月二十八日生效，然被告甲○○行為既繼續實施至新法施行之後，揆諸上開判例意旨，應直接依修正後之規定處斷，而無新舊法之比較適用問題（最高法院二十八年上字第七三三號著有判例可資參照）。核被告甲○○所為，係犯九十四年一月二十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項之未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，同條第四項未經許可持有空氣槍、可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。甲○○持有附表編號一、三所示槍枝主要組成零件彈匣之行為已為其持有附表編號一、三所示槍枝之行為吸收，不另論罪。被告以一持有行為，持有附表編號一至四所示之可發射子彈具有殺傷力改造槍枝、空氣槍、土造子彈，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之同條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪論處（修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸比較新舊法，附此敘明）。被告甲○○所犯上開未經許可出借可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。原審因而適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第二項、第四項、第十二條第四項、第十八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、（修正前）第三十三條第五款、第四十二條第三項前段、（修正前）第四十二條第三項、（修正前）第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款、第二款等規定，並審酌被告甲○○持有附表編號一至四所示之槍、彈，又出借附表編號一所示之改造槍枝予乙○○，嚴重影響社會治安及秩序，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、本件犯罪情節、犯罪所生之危害、持有槍彈之數量，及犯後供述反覆等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並就所處罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，及就徒刑及罰金刑合併定其應執行之刑，復就扣案之附表編號一至三所示之改造槍枝、空氣槍，及編號四所示驗餘具直徑約九厘米土造金屬彈頭之子彈三顆（原扣得子彈四顆，經送鑑驗試射一顆，僅餘彈頭及彈殼，已失其違禁性，不另宣告沒收），及扣案之直徑四‧五厘米鋼珠七顆，分別依法宣告沒收，並說明不依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑之理由，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥當，被告甲○○上訴，否認出借槍枝部分犯行，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官江德千法官劉登俊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當人之人數附繕本）。
書記官粘銘環中華民國96年5月24日附表┌──┬────────────────┬──────┐│編號│槍彈種類及數量│槍枝管制編號│├──┼────────────────┼──────┤│一│改造手槍一支（含彈匣一個），係│0000000000│││由仿義大利ＶＡＬＴＲＯ廠型口徑││││九厘米金屬模型槍製造之槍枝，換裝││││土造金屬槍管而成之改造手槍，機械││││性能良好，可擊發適用子彈。││├──┼────────────────┼──────┤│二│空氣手槍一支，以小型二氧化碳鋼瓶│0000000000│││內之氣體為發射動力，機械性能良好││││，可擊發直徑約四‧五厘米之鋼珠。││├──┼────────────────┼──────┤│三│改造手槍一支（含彈匣一個），係│0000000000│││由仿ＳＩＧＳＡＵＥＲ廠Ｐ２２０││││型半自動手槍製造之金屬槍枝，換裝││││土造金屬槍管而成之改造手槍，機械││││性能良好，可擊發適用子彈。││├──┼────────────────┼──────┤│四│土造子彈四顆，均係土造子彈（具直││││徑約九厘米之金屬彈頭），具殺傷力││││。││└──┴────────────────┴──────┘