臺灣高等法院臺中分院88年度重上更㈠字第7號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年重上更㈠字第7號民事判決

裁判日期：民國90年03月06日

裁判案由：塗銷土地抵押權登記

臺灣高等法院臺中分院民事判決八十八年度重上更㈠字第七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○○複代理人 黃惠凌 右當事人間因塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於中華民國八十六年五月二十三日台灣台中地方法院八十六年度重訴字第四八號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決除駁回假執行之部分外均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文之所示。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：㈠系爭被上訴人之被繼承人 黃坤木 與 陳宗地 、 施金城 雙方，於民國（下同）六十九
年七月一日訂立之買賣契約（見上訴人於本院八十八年八月二十三日準備意旨狀上證一），並非預約，且並無民法第二百四十六條第一項無效之情形：
⑴查原審法院認為陳宗地、施金城與黃坤木於六十九年七月一日，就黃坤木所有
座落台中市○區○○段第二之三、二之五號（分割前地號），所訂立之系爭買賣契約係屬預約性質，無非以該契約名為「預定買賣契約書」而為認定。惟查契約固有預約與本約之分，然預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約；倘當事人所定契約，對於買賣標的物之性質、數量、買賣價金及其給付時間、方式、移轉財產權之期限等條款已有明文約定，將來係依據所定契約條款履行，而無須另定本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照）。觀諸系爭契約第一條對於買賣標的物；第二條對於買賣價金總額及其給付時間、方式；第三條約定賣方應將辦理土地移轉登記之證件交付代書辦理移轉登記；第五條約定賣方應將土地點交買方接管等語，可見雙方非但就買賣契約必要之點達成合意，且係約定依上開雙方所訂契約條款履行，並非約定應另訂本約，系爭契約應屬本約性質，實已無疑。被上訴人雖一再主張本契約為預約而非本約，但細查被上訴人於原審提出之 冷國昌 律師函內容，亦為催告陳宗地履行給付價金之義務，而非催告陳宗地與之訂立本約；雙方於上開買賣契約約定黃坤木應為陳宗地設定三千萬元之抵押權，以擔保黃坤木履行『買賣契約』（詳見上訴人八十八年八月二十三日書狀上證一合建契約第八條，以及第一審卷內土地設定抵押權契約書），亦非擔保黃坤木履行預約，可見本契約確非預約，被上訴人所為主張，實不可採。至於系爭契約第八條約定「另訂立房地公定契約」，係指民法第七百六十條規定之移轉物權之書面契約；第二十條係有關違約金之約定，均不足為本契約屬於預約性質之論據。又被上訴人雖以本件預定買賣契約書屬預約性質而成立，已據最高法院七十六年台上字第一五０六號判決認定，原審予以引用，應屬有據云云為辯，但查最高法院七十六年台上字第一五０六號判決並無隻字認定本件由陳宗地、施金城與黃坤木簽立之買賣契約書為預約而非本約，被上訴人對此恐有誤會。
⑵次按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法
第九十八條規定甚明。關於如何探求當事人之真意，最高法院迭著判例，如「解釋私人契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」（最高法院十八年上字第一七二七號判例）、「解釋當事人之契約，應於文意上及理論上詳為推求，不得拘泥字面，致失當時立約之真意」（最高法院十九年上字第五十八號判例）、「契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真意」（最高法院十九年上字第四五三號判例）。另最高法院六十五年度台上字二一三五號判決闡釋「第按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而於文意上及論理上詳為推求當事人之真意如何？又應斟酌訂立契約當時及過去之事實，其經濟目的及交易上之習慣，而本於經驗法則，基於誠實信用原則而為判斷」。是解釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其他一切證據資料、經濟目的、交易習慣，本於經驗法則及誠實信用原則而為判斷，合先敘明。查本件被上訴人之被繼承人黃坤木與陳宗地、施金城二人於六十九年七月一日締定之買賣契約，係約定就系爭土地其中一千一百坪出賣，該雙方於買賣契約外，另有約定「合建條件」（即合建契約，見上訴人於本院八十八年八月二十三日準備意旨狀上證一），將系爭土地未出賣部份其中之二五九八坪，由該雙方合意，將該部分與陳宗地二人買受之部分合併規劃興建本國式二層住宅乙批，依該合建契約第六條約定「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方（即黃坤木）負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」，其真意在於由陳宗地、施金城依據買賣契約之約定向黃坤木買受土地，俟買方取得買受土地之所有權後，與黃坤木就其未出賣部分土地，合併由陳宗地、施金城規畫興建住宅（合建之規畫、設計、施工費用均由陳宗地、施金城負擔，見合建契約第四條）。通觀系爭買賣契約及上開合建契約，其經濟目的係將系爭土地買賣部分與提供合建部分土地合併做為建築房屋之用，而非僅止於使陳宗地、施金城取得土地所有權而已。又依照買賣契約及合建契約之聯立關係，該雙方當事人締結契約之目的既在於興建房屋，則就系爭買賣契約，應認為亦有俟就系爭土地，政府開放得興建住宅（即變更為非農地）後，始行移轉之合意，始能達成當事人共同合建住宅之契約目的。亦即依據前開合建契約第六條約定，應可認為買賣雙方於簽訂買賣及合建契約時，應有預期俟系爭土地變更得供建築使用並得分割時方為移轉登記之合意。故縱使陳宗地無自耕能力，但系爭買賣契約依據民法第二百四十六條第一項但書「不能之情形可以除去，當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者」之規定，仍屬有效。又合建契約第九條約定「甲方（按即陳宗地、施金城）俟本宗土地得辦理移轉登記及依照既定之合建條件訂立合建契約後，應一併辦理塗銷上項抵押權。反面言之，於辦理移轉登記及訂立合建契約前，系爭抵押權登記不應塗銷。系爭抵押權又係為擔保黃坤木履行買賣契約而設定，更足見雙方已有預期俟土地得為建築使用時方就買賣部份為移轉登記，連同其他提供合建部分一併規劃興建住宅之合意，否則將不致有合建契約第九條之約定。被上訴人以前開合建契約第六條僅就申請建築執照約定，並非所有權移轉而為約定等語為辯，置陳宗地、施金城、黃坤木雙方間訂立買賣及合建契約之經濟目的於未論，其所為上開辯解殊不足採。
㈡本件抵押權所擔保之債權，乃黃坤木（被上訴人）不履行買賣契約所生之損害賠
償請求權，而非買受人之移轉登記請求權，上訴人受讓抵押權及抵押債權，並無違反「抵押權從屬性」原則，且請求權亦已發生，並未罹於時效消滅：
⑴查系爭抵押權係為擔保黃坤木履行買賣契約而為設定，為兩造所共認（見被上
訴人於原審起訴狀證六）。亦即當黃坤木不履行買賣契約時，黃坤木即應支付三千萬元予陳宗地，此為當然之解釋。是以本件抵押權所擔保之債權，乃以黃坤木不履行買賣契約為停止條件之請求權，而非買賣契約本身。經查本件上訴人固未受讓陳宗地、施金城基於買賣契約之移轉登記請求權，但上訴人已經受讓上述之受擔保債權及抵押權，並未違反抵押權從屬性原則，被上訴人主張上訴人未受讓買賣契約，僅受讓抵押權云云，容有誤會。
⑵其次系爭抵押權及擔保債權，乃原債權人暨抵押權人陳宗地於七十八年間讓與
訴外人 施炎 ，再由施炎於七十八年八月二十八日將抵押權及擔保債權讓與甲○○，有上訴人八十八年十二月二日庭呈之契約書影本二份可稽（原審卷第一六六頁開始），亦為被上訴人所不爭執。被上訴人固又辯稱本件抵押權於七十九年九月六日由陳宗地移轉於上訴人，上訴人於八十年八月十五日移轉給案外人 簡幸 ，簡幸再於八十一年一月十七日移轉給上訴人。八十年八月十五日上訴人移轉給簡幸時特別約定事項記載：「為擔保 陳澄楷 與甲○○八十年八月十二日土地買賣契約書之簽約金」與本件抵押權設定給陳宗地時並不同，可見本件抵押權讓與在八十年八月十五日已由債權分離而讓與，依法應屬無效云云為其聲請之理由。惟 查姑 不論被上訴人所云本件抵押權之移轉情形是否為真，然而上訴人既於七十八年九月六日自陳宗地受讓系爭抵押權及受擔保債權，則上訴人受讓本件抵押權及其擔保債權乃屬合法有效。倘退萬步言，於上訴人於七十八年九月六日受讓系爭之抵押權後，再將之移轉他人時，果如被上訴人所言有移轉無效之情形者，則系爭抵押權不因無效之移轉行為而發生變動，上訴人仍為抵押權人，自得依法行使權利。
㈢且基於以下事由，可認為黃坤木、被上訴人等已經違約，系爭抵押權擔保之債權已經發生：
⑴依據前開由陳宗地、施金城與黃坤木簽訂之契約書第二條約定，買賣總價款共
新台幣一千四百八十五萬元，分三次支付。第一次於訂約時支付四百八十五萬元。第二次於乙方（即黃坤木）將土地移轉為自己名義時（因買賣標的之土地於訂約時尚非黃坤木所有，故雙方約定黃坤木應於六十九年七月二十五日前將土地登記為自己所有），支付五百萬元，並就土地設定抵押權。第三次於黃坤木完成抵押權設定登記及將土地上存在之三七五租約解除時，支付五百萬元。
如三七五租約未及時辦妥，買受人亦應付款，但乙方應於付款後二月內辦妥，即將三七五租約解除（或終止），以履行其交付無瑕疵土地與買受人之義務。
陳、施二人已於六十九年十月二十八日將第三期應付款項支付黃坤木之子乙○○，並由乙○○於契約書上記明買賣價金全部收清等語（詳見後述），因此黃坤木依約應至遲於六十九年十二月二十八日前將土地上之三七五租約解除，否則即屬違反買賣契約，黃坤木應賠償陳宗地新台幣三千萬元。惟查黃坤木並未依約履行，有台中市東區區公所函影本二張可稽（見上訴人八十八年八月二十三日書狀上證四）。準此而言，黃坤木於六十九年十二月二十九日之前未將土地上三七五租約解除，已屬違約，本件抵押權所擔保之賠償請求權已經確定發生，黃坤木及其繼承人（即本件被上訴人）迄今均未清償債務，上訴人於嗣後受讓本件抵押權及抵押債權，自得以債權人之身分行使權利。
⑵另外依據前指契約書第五條約定，乙方（即黃坤木）收取第三次款時，負責同
時指明界址點交甲方（即買受人）接管，然迄今為止黃坤木或其繼承人均未依約將買賣標的土地點交，亦屬違約，本件抵押債權確已發生。
⑶退步言之，縱認為上訴人上開主張不足採，然依民法第三百五十條之規定「債
權之出賣人，應擔保其權利確係存在」，本件抵押權及所擔保之債權，為上訴人輾轉自陳宗地、施炎受讓而來，陳宗地又已死亡，其繼承人及施炎自負有使債權確定生效之義務。上訴人因此於八十六年十月二十二日委託律師發函通知施炎、陳宗地之繼承人陳 施淑珍 、 陳建彰 、 陳建良 、 陳衍儒 等人應依陳宗地、施金城二人與黃坤木間之買賣契約對黃坤木之繼承人（即被上訴人）請求履行契約，將土地移轉登記於陳宗地之繼承人及施金城等人（見上訴人八十八年八月二十三日書狀上證五），以使本件擔保債權確定發生。然 陳施淑珍 等人迄今仍怠於請求，上訴人因保全之必要，茲以本院前審時八十七年二月四日書狀代位施炎及陳宗地之繼承人，向被上訴人（黃坤木之繼承人）催告其等應立即向陳宗地之繼承人及施金城等人履行買賣契約所定之義務。被上訴人等迄今為止並未履行，當已違反買賣契約之約定，本件抵押債權確然發生，被上訴人於清償債務前，自不得請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。
㈣被上訴人主張由黃坤木與陳宗地、施金城於六十九年七月一日訂立之買賣契約已
經消滅，亦非事實：查被上訴人固辯稱被上訴人之被繼承人黃坤木與陳宗地、施金城簽訂之買賣契約，標的為台中市○○段二之三、二之五地號土地其中一千一百坪，以及除保留部份外提供其他土地合建房屋（見上訴人八十八年八月二十三日準備意旨狀上證一），而黃坤木與 陳宗田 於七十一年五月三日簽訂之買賣契約，標的為出賣台中市○○段二之三號土地全部（見同上書狀上證二）；另黃坤木與施炎於七十一年六月十日簽訂之買賣契約，標的為出賣台中市○○段二之五號土地全部（見同上書狀上證三），且陳宗地在台灣台北地方法院檢察署七十五年偵字第六三四一號詐欺案中承認因無自耕能力而借用陳宗田、施炎名義買受土地，可見陳宗地自認六十九年七月一日所簽立之買賣契約已經不存在，應係認同黃坤木已依契約書第二十條規定解除契約沒收價金云云。惟查：依據前開陳宗田、黃坤木於七十一年五月三日簽訂之買賣契約書『其他約定事項』第一項記載『本宗買賣標的，目前尚有抵押權設定存在，共計參仟參佰伍拾肆萬元正，其中參仟萬元正之抵押權人為陳宗地君與本契約之買主同，故抵押權已屬混同塗銷』等語，足見被上訴人上開辯詞並不實在。蓋若如被上訴人所辯，陳宗地、施金城與黃坤木簽訂之買賣契約業經解除後，陳宗地再另以陳宗田名義簽約者，則本件抵押債權已確定不會發生，陳宗地何須另行約定系爭抵押權應『混同塗銷』之必要？同理，觀之施炎、黃坤木於七十一年六月十日簽訂之買賣契約約定買賣價金為三千二百萬元，其支付方式約定為『總價款按下列方式抵付：一、代為協議解決第一順位抵押權三千萬元（承擔乙方原與陳宗地先生簽訂之土地買賣及合建權利義務』等語，更可見於施炎、黃坤木簽訂契約之時（七十一年六月十日），由黃坤木與陳宗地、施金城簽訂之買賣契約仍然有效存在，因此黃坤木方同意由施炎承擔陳宗地之土地買賣、合建契約權利、義務，以抵償施炎向買受土地之價金。又縱使陳宗地其後係以陳宗田、施炎之名義向黃坤木買受土地，有合意解除其與施金城向黃坤木買受土地之契約關係，其合意解除契約之意思表示亦以「完成土地移轉登記」為停止條件。而上揭陳宗田、施炎與黃坤木間之買賣契約均因以不能之給付為契約之標的而無效，且黃坤木亦一直未將土地移轉登記與施炎，是陳宗地以後約取代前約之停止條件已確定不能成就，陳宗地、施金城與黃坤木訂定之契約，仍為有效存在。且按「契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約。後者為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定原因存在，既無待他方當事人之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除」，最高法院六十三年台上字第一九八九號判例著有明文，是第二次契約有無效之情形者，原即存在之第一次契約當然不生合意解除效力，而應繼續存在，此為當然之理。經查上開以陳宗田、施炎名義訂立之買賣契約，因有民法第二百四十六條第一項規定之情形而告無效，有最高法院八十五年台上字第四一八號判決可查。既此，系爭由陳宗地、施金城與黃坤木訂立之買賣契約，仍屬有效。更況與黃坤木簽訂契約之買受人既有陳宗地、施金城二人，則買賣雙方有意何亦解除契約者，自應由當事人全體合意為之始生效力。而據被上訴人主張，另以他人名義與黃坤木簽約者始終僅有陳宗地一人，縱不論陳宗地有無與黃坤木解除契約之意思,但既僅由陳宗地一人與黃坤木合意解除,亦不生解除之效力。
㈤被上訴人又主張陳宗地並未依本契約之約定，給付第三期款新台幣（下同）五百
萬元，經黃坤木委託冷國昌律師發函催告後仍未履行，已由黃坤木依法解除云云。然查被上訴人並未明白表示黃坤木解約之時間係在何時，且被上訴人亦未舉證證明其催告或解除契約之意思表示已經合法通知陳宗地、施金城二人（即被上訴人並未提出其主張催告或解約通知之存證信函回執或其他陳宗地、施金城已經合法收受意思表示通知之證明），足見被上訴人主張解約云云殊不足採。矧民法第二百五十八條第二項規定：「契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之」，前述由冷國昌律師通知解除契約之律師函，並非分別向陳宗地及施金城為之，則被上訴人委託律師發函主張解除契約，恐亦不生解除效力。再者黃坤木於陳宗地向台灣台北地方法院檢察處告訴其詐欺案件中，檢察官問：「契約書內載明三七五租約解除付五百萬？」黃坤木答「約七十一年一月我解除，我先拿錢才解除，我先拿了五百萬元再解除」等語。上開刑事案件，嗣後固經法院判決被告無罪，然其理由係以被告將土地設定二千萬元抵押權與 翁明鈴 ，為本金最高限額抵押性質，並不構成偽造文書罪而為判決，並非認定黃坤木未收受第三期款五百萬元，被上訴人竟藉此進而謂陳宗地未給付第三期款，並謂陳宗地於契約書上偽造黃坤木、乙○○之簽名與蓋章，實非的論。
㈥查本件被上訴人之被繼承人黃坤木，於民國（下同）六十九年七月一日與上訴人
之前手陳宗地、施金城雙方，所訂立之買賣契約，陳宗地、施金城已經給付全部買賣價金，並由被上訴人乙○○（為黃坤木之代理人）於上開買賣契約書上記載「本件買賣價款全部收清如後附支票」等語，且於「支」、「票」字下並蓋用乙○○、黃坤木之印鑑印章，其旁再由乙○○簽名蓋章，並署押日期十月二十八日（影本如上訴人八十八年八月二十三日上訴理由狀證一）。且黃坤木、乙○○並在買賣契約書後附之支票影本（計四十餘張）上或簽名，或蓋章，或同時簽名及蓋章，以示該等支票確由黃坤木、乙○○收訖無誤（以上買賣契約書正本及黃坤木、乙○○在支票影本上簽名蓋章之資料另行庭呈），足見上開買賣價金確實已由該契約之買方（陳宗地、施金城）給付賣方（黃坤木或乙○○），否則乙○○斷無在買賣契約書上記載買賣價金全部收清，並於支票影本上簽名蓋章之理。其次原審判決固以支票發票時間由六十九年八月至七十年六月三十日，金額從一萬多元至六十萬元不等，其中甚多金額數目至個位數零頭，與本件交易金額各期款均數百萬元，其交易常情顯屬不符；且其支票出自十餘家行庫，或發票人為第三人，或提示人為第三人，縱部分有黃坤木或乙○○提示，又無陳宗地或施金城背書，尚難逕認陳宗地已付清價款。縱十月二十八日收受支票等記載為真，亦屬對以失效之契約為給付，不生任何效力云云，而為對上訴人不利之認定。但查、黃坤木、乙○○乃在買賣契約書上記載「本件買賣價款全部收清如後附支票」等語並簽名蓋章，則依經驗，買、賣雙方當然係基於仍然有效之買賣契約給付或收受價金，原審所謂「對於已失效之契約為給付」云云，顯與常情不符。再者支票為流通證券，買方以他人之支票給付賣方；賣方於取得支票後轉讓第三人，由該第三人提示之情形甚為正常，其發票人或提示人縱非買賣契約之當事人，亦無礙於交易常情。且據知陳宗地當時係一名商人，其自客戶處取得票據後再轉讓黃坤木，以充作買賣價金，縱支票非出自同一家行庫，亦非罕見之事。是以原審忽視黃坤木、乙○○於買賣契約書上自行簽認收清全部價金之事實，反而拘泥於其他不相干細節，其認定實難謂允洽。
㈦本件原買賣契約尚未罹於時效消滅：按消滅時效，自請求權可行後時起算，民法
第一百二十八條規定甚明。本件陳宗地、施金城所買賣之土地，其地目為「田」，嗣由台中市政府於七十五年二月二十二日七五府工都字第一二二九一號函公告實施變更土地使用分區為住宅區（見本院前審卷台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一○六二四三號函）。陳宗地、施金城與黃坤木訂買賣契約時，既有俟土地得興建住宅後始為建築使用時始為移轉之意，則買受人（ 陳實地 、施金城）之請求權消滅時效，自應從七十五年二月二十二日起算，迄今仍未達十五年，被上訴人所辯 陳金地 、施金城依買賣契約取得之權利已罹於時效消滅云云。應有誤解。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：華僑銀行76僑銀營字第0018號函及附件影本，買賣契約及合建契約影本台中市東區區公所函、存證信函等影本各乙份，回執影本五張，並聲請本院調閱臺灣臺中地方法院八十五年度執字第一四三四三號拍賣抵押物卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：㈠上訴人在八十六年七月廿三日上訴理由狀第二點仍引用六十九年七月一日黃坤木
與陳宗地、施金城之預訂買賣契約書、七十一年五月三日黃坤木與陳宗田之預定買賣契約書、七十一年六月十日與施炎訂立預定買賣契約，說明以同一格式書寫，企圖解釋六十九年七月一日所訂之契約為本約而非預約。然而依該三份契約之內容加以探討，更足見六十九年七月一日之契約不論屬預約或本約之性質，陳宗地、施金城也已承認解除而不存在。因黃坤木與陳宗地、施金城之「買賣標的為台中市○○路段二－三、二－五地號土地之其中一千一百坪，及除保留部份外提供其他土地合建房屋為上訴人所不爭執，而黃坤木與陳宗田之買賣標的為出賣台中市○○段○○○○號土地全部，且陳宗地還於買方欄陳宗田之下簽「代陳宗地」，黃坤木與施炎間買賣標的為出賣台中市○○段○○○○號土地全部。而且對陳宗田、施炎之買賣契約陳宗地在台北地方法院檢察署七十五年偵字第六三四一號詐欺案中承認因「無自耕能力而借用其弟陳宗田、妻兄施炎之名義買受，買受目的係擬作蓋房子使用：：：」（詳見最高法院八十五年台上字第四一八號民事判決第三頁末五行起）。且在該判決第三頁末二行起亦有證人 詹前昱 證詞之記載稱：「真正是陳宗地要買，而 郭順富 是自耕農，就以郭順富名義登記談到後來，陳宗地表示改為施炎名字登記。」而在該判決書第四頁第一行起，亦有施炎證詞記載：「是我妹婿（指陳宗地）用我名字買的」。試想陳宗地既然在七十一年五月三日以陳宗田名義買受二－三地號全部而非部份，七十一年六月十日以郭順富或施炎名義買受二－五地號全部而非部份。若非承認六十九年七月一日之契約已經解除而不存在，怎會甘於重複買賣﹖㈡本件契約附件雖有合建之約定，但本件預訂買賣契約乃屬預約性質，已經最高法
法院於七十六年台上字第一五○六號判決中所認定，而被上訴人所為時效抗辯，乃因陳宗地自六十九年七月一日迄今未有訂立本約之請求，因此，請求權時效之起算點自應以六十九年七月一日起算而非如上訴人所稱自七十五年二月廿二日起算，故被上訴人就時效抗辯之觀點所為主張亦屬有據。
㈢上訴人自認陳宗地沒有將買賣權利及合建契約讓與上訴人，且陳宗地也未曾請求
履行買賣契約，則顯然不能證明停止條件成立，上訴人雖又稱代位陳宗地之繼承人及施金城催告被上訴人履行買賣契約所訂義務，但契約預訂買賣契約書已經因可歸責於買方陳宗地、施金城之事由而依違約條款解除。且依預約性質買方也僅得請求訂立本約，但陳宗地之繼承人及施金城並未出面請求訂立本約，上訴人之代位行使應不能拘束被上訴人。
㈣系爭土地地目在六十九年七月一日時地目為田，且陳宗地當時無自耕能力，上訴
人在原審八十六年二月二十日筆錄亦加以認定。而陳宗地在七十一年分別另以有自耕能力之人名義與黃坤木簽約，即明顯認知系爭土地之買受人需自耕農身分，故其在六十九年七月一日與黃坤木所訂契約因未具自耕能力且僅買其中之部份應有違土地法規定，而屬無效。並不因契約條件，有合建約定而認為非以不能之給付為標的，否則只要有約定合建就以自耕農身份買農地，關於自耕能力之規定將成具文併此陳述。而就無效之觀點而言，黃坤木亦無違約，應不發生抵押債權。㈤本件抵押權之訴訟，其審究之要旨乃在，甲○○登記之系爭抵押權所擔保之債權
是否合法存在，因系爭抵押權為一般抵押權，依法抵押債權應先於抵押權而存在，本件系爭抵押權所擔保之債權，應於六十九年八月十六日抵押權登記前已先存在，故本件應審明，上訴人有無「六十九年八月十六日前已存在合法之抵押債權」，否則即有抵押權與抵押債權分離之違法。謹查：八十年八月十五日甲○○移轉系爭抵押權予簡幸，於「抵押權設定契約書」特約條款載明「係擔保陳澄楷與甲○○八十年八月十二日土地買賣契約書之簽約金」，故簡幸於八十年八月十五日取得系爭抵押權，其擔保權利範圍，僅為「八十年八月十二日之簽約金擔保」而已。是簡幸於八十一年一月十二日再將系爭抵押權讓與甲○○，其讓與之抵押權範圍，亦僅止於「八十年八月十二日簽約金之擔保」而不得及於其他。而查「八十年八月十二日土地買賣契約書之簽約金」根本不存在，甲○○亦未能提出80.8.12買賣契約書及簽約金真實存在之證據，固甲○○之系爭抵押權所擔保之債權，根本不存在。抵押債權不存在，抵押權無單獨存在之理由。又上訴人於本件本院八十六年重上字第九十三號。八十六年十一月五日庭訊時稱「陳宗地沒有將買賣契約、合建契約讓與甲○○」，則該買賣契約顯與上訴人無涉，此亦經甲○○於法庭上自認無訛，則 陳宗弟 與黃坤木之買賣契約是否完成，價金是否交付，均與上訴人之抵押權無任何關係，既無任何法律關係，自非本件訟爭所應審究之範圍。甲○○之系爭抵押權所擔保之債權，僅止於「八十年八月十二日簽約金之擔保」，根本無六十九年八月十六日前存在之合法抵押權存在，上訴人之系爭抵押權因無抵押債權存在而違法至明。
㈥上訴人主張六十九年七月一日黃坤木與陳宗地間之「六十九年七月一日預定買賣
契約書」陳宗地已給付全部價金，其依據為該預約書空白處記載有「本件買賣價款全部收清如後附支票」等等，惟查：
⑴上該註記「如後附支票」則應有支票如買賣價款一千四百八十五萬元之數，惟均未見有該數額之支票呈庭，足見該註記非為事實。
⑵依該預約約定，陳宗地應付款而未付，黃坤木業已委託冷國昌律師於六十九年
九月三日及六十九年九月三十日二次催告，仍未依期限付款，系爭契約依法已解除，並依預約第二十條規定，沒收陳宗地所付定金九百八十五萬元，更有甚者：陳宗地於六十九年九月八日以台北郵局三十六支局存證信函第二八九一號函黃坤木，明確表示「已付九百八十五萬元，拒絕第三次五百萬元之付款」，陳宗地既未付第三期款五百萬元，足證所謂「註記」，顯非真實。
⑶註記上黃坤木印鑑張係由代書詹前昱保管，該註記之印章應為詹代書所蓋。且該註記一肉眼即可辨識乃詹代書筆跡，足證該註記非真實。
⑷陳宗地於本院七十四年上易字第二四八六號，提出七十張支票影本稱：「該七
十張支票一千九百萬元，乃案外人施炎與黃坤木於七十一年六月十日簽訂預定買賣契約三千二百萬元土地之價款」，並經記明筆錄，惟查該案業經判決黃坤木無罪，由陳宗地結證供稱該七十張支票是施炎付與黃坤木之土地價款（按為
71.6.10之預約書），本件上訴人又提出同樣系爭七十張支票，聲稱為陳宗地賦予黃坤木（按為69.7.1預約書），相同一筆七十張支票，竟可作為二件不同日期契約之價款，顯有矛盾。且上訴人稱該七十張支票一千九百萬元係陳宗地之付款，但買賣價款僅一千四百八十五萬元，顯見該註記虛偽。
㈦又系爭三千萬元係擔保黃坤木與陳宗地於部分六十九年七月一日所定立之預約之
履行，抵押權既為擔保該預約之履行，則陳宗地抵押債權是否成立，端視黃坤木是否依約履行而定，即系爭抵押權係不履行該預約時，損害賠償額之預定，而非設定時，陳宗地已有三千萬元抵押權存在。而查陳宗地違約，黃坤木並無違約，故系爭抵押權所擔保之債權無由發生。依民法第八百七十條規定，抵押權不得由債權分離而為讓與，本件上訴人僅受讓抵押權未受讓抵押權所擔保之債權，有違上開抵押權從屬性之強制規定，依最高法院七十五年台上字第一一六三號判決要旨所示，其讓與行為應屬無效，其抵押權登記應予塗銷。系爭抵押權所擔保之債權無由發生，抵押權不存在。抵押權不得與主債權分離，本件主債權為保障六十九年七月一日該預約之履行，從權利為系爭三千萬元之抵押權，系爭抵押權因無主權利存在，自亦無獨立存在之餘地。
㈧台灣銀行提起「確認抵押權存在」之訴訟事實、理由、背景與本件完全相同，茲
引用最高法院七十六年台上字第一五０六號判決理由，本件上訴人根本無抵押權存在，系爭抵押權應予塗銷。
三、證據：引用原審立證方法，並聲請調閱本院七十五年度重上字第四七九號民事卷。
理由
一、被上訴人起訴主張，台中市○區○○段二之一八地號○○區○○段九二、九三、九四地號全部（分割前為台中市○○段二之三、二之五地號）原為伊被繼承人黃坤木所有，除被上訴人丙○○○繼承登記其中旱溪段九三地號，餘由被上訴人乙○○繼承登記在案。上開土地於六十九年七月一日由伊被繼承人黃坤木與上訴人之讓與人陳宗地及訴外人施金城（下稱陳宗地等）訂立預定買賣契約書，承購上開土地中之一千一百坪土地，約定價款一千四百八十五萬元，分三期付款，第一期款於訂約同時支付新台幣四百八十五萬元，第二期款於六十九年七月二十五日前交付五百萬元，同時由黃坤木提供設定三千萬元抵押權登記，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，但如三七五租約未及時辦妥，陳宗地等同意先付款。伊等被繼承人依約於六十九年七月二十九日設定以陳宗地為抵押權人，債權額三千萬元，期間為六十九年七月二十八日起至七十二年七月二十九日止，特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」之抵押權登記，惟因陳宗地等於抵押權設定登記後，未依約給付第三期款，伊等被繼承人乃委託冷國昌律師分別於六十九年九月三日及九月三十日催告履行，後函載明未於函到三日內履行，除依法沒收已交付價金外，並訴請塗銷抵押權登記，陳宗地等業已收受律師函，並於000年0月0日生解約效力，又於七十八年十二月二十二日去函為解除契約之意思表示，並請求塗銷抵押權登記，因而伊等之被繼承人黃坤木與陳宗地間設定本件擔保物權之基礎原因關係已因買賣契約解除而消滅，系爭抵押權讓與人既無抵押債權存在，受讓之上訴人即不能優於受讓與人而主張本件權利。又本件抵押權設定契約載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」，明示設定抵押目的係為買賣契約履行之擔保非為金錢借貸之擔保，又系爭買賣合約因陳宗地、施金城並無自耕農身分，依法而為無效，縱契約有效，亦因迄今已十六年四月，已罹十五年之消滅時效，伊等得為時效抗辯，況該契約為預約性質，且陳宗地未請求訂立本約或未為黃坤木有無違約之主張而認抵押權不存在。至該抵押權擔保範圍，僅及於系爭之買賣合約，未及於合建契約，此觀合建契約第八項所載「乙方為保障甲方權益，同意提供本宗土地設定新台幣參仟萬元正，擔保履行買賣契約」即明，且依預定買賣契約第二十條所載如乙方不賣或違約時應依已收價款二倍（全部價金為一千四百八十五萬元）給付上訴人前手陳宗地等，故設定三千萬元抵押債權有其依據。又上訴人主張其已依約給付第三期款，惟伊等予以否認。又陳宗地曾於七十一年間借陳宗田、施炎名義訂約購買上開地號土地全部，益徵雙方六十九年之契約已合意解除。且上訴人承認其未一併受讓系爭土地之買賣及合建契約，其受讓時又已無抵押債權存在，其單獨受讓抵押權，違背強制規定，依法無效。綜上，其抵押權已無存在之餘地，應予塗銷，為此求為命上訴人塗銷上開抵押權登記之判決。
二、上訴人則以：系爭土地於六十九年間簽約時，其買賣標的、面積、價金、產權移轉登記均已明白約定，性質上應為本約；又系爭合約後另行簽訂「合建條件」，依該合建約款第八項有「乙方為保障甲方權益，同意提供本宗土地設定新台幣參仟萬元正」等語，被上訴人被繼承人因而收受買賣價金全部、合建保證金外，並向陳宗地、施金城借款，全部總額共計二千二百萬元，加計利息及黃坤木不履約時之損害賠償，約達三千萬元，故系爭抵押權所擔保之範圍及於買賣合約及合建契約。又系爭合約簽訂時，土地地目雖為田，而陳宗地、施金城均無自耕能力，然買賣契約與合建契約同時訂立，合建契約第六條明定「俟政府開放得興建住宅時」，實可認雙方於訂約時，已有預期俟系爭土地變更得為供建築用地時方為移轉登記之合意，故系爭買賣合約並非無效。被上訴人雖主張系爭六十九年所訂之契約已於六十九年十月六日解除，但其未能證明解除契約之意思表示已送達予陳金地、施金城二人，即非合法之解除。況系爭第三期款已經乙○○於六十九年十月二十八日收齊，而由乙○○在伊等持有之契約書上載明「本件買賣價款之全部收清如後支票」等語，並蓋有與契約書相同之黃坤木印文及乙○○之簽押，另陳宗地為能即時移轉土地產權，復於七十一年間以有自耕能力之施炎，陳宗田名義訂約購買系爭土地全部，並載明用以承繼原約之權利義務，均足見六十九年間之契約未經解除。再者，如前所述，系爭第三期既已付清，但黃坤木既未依約解除三七五租約，以履行交付無瑕疵之土地，則其已屬違約，而系爭抵押權乃擔保不履行之損害賠償，而非交付土地之請求權，其既已違約，則抵押權擔保之債權已發生，上訴人等據以受讓抵押權及所擔保之債權，並無違反抵押權從屬性之規定。
綜上，被上訴人等訴請塗銷抵押權登記，屬無據等情，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張彼等為黃坤木之繼承人，上訴人為陳宗地抵押權之受讓人，黃坤木於民國六十九年七月一日以其所有之系爭土地中一千一百坪，與上訴人前手陳宗地等簽訂系爭預定買賣契約書，約定第一期款四百八十五萬元於簽約時交付黃坤木，第二期款五百萬元交付時同時由黃坤木提供上開土地設定三千萬元抵押權登記予陳宗地、施金城，第三期則於設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，但如三七五減租未及時辦妥買方同意先付款，又於簽約同時於系爭合約後另訂合建條件，且簽約時陳宗地、施金城均不具自耕農身分。陳宗地與施金城交付第一、二期款後，黃坤木於六十九年七月二十九日依約設定三千萬元抵押權登記，權利人為陳宗地，特約事項載明「本件抵押權係義務人為履行買賣契約之擔保」，黃坤木曾以陳宗地、施金城未給付第三期款為由，委託律師三度發函催告、解除系爭買賣合約，其間陳宗地復於七十一年間分別以具有自耕農身分之施炎，陳宗田名義訂約買受系爭土地全部，但涉脫法行為，經法院判決認屬無效等情，經被上訴人提出買賣合約書、律師函、存證信函、土地登記簿謄本及判決書等為證，上訴人除就第三期款已否付清，六十九年之契約已否解除等項有所爭執外，餘皆不爭執，是本件爭執者，厥為系爭六十九年之買賣合約為本約或預約？是否有效成立？已否解除？系爭抵押權擔保之範為何？上訴人前手陳宗地及第三人施金城已否付第三期款？究出賣人抑買受人違約？上訴人等受讓爭抵押權有無違反抵押權之從屬性？有無無效之原因？
四、按預約係將來訂立一定契約（本約）之契約，倘當事人所定契約，對於買賣標的物之性質、數量、買賣價金及其給付時間、方式、移轉財產權之期限已有明文約定，將來係依據所定契約條款履行，而無須另定本約者，縱名為預約，仍非預約，而應為本約，此經最高法院著有六十四年度台上字第一五六七號判例足參。經查系爭六十九年七月一日被上訴人之被繼承人黃坤木與陳實地，施金城所訂之「預定買賣契約書」第一條對於買賣標的物、第二條對於買賣價金總額及其給付時間、方式、第三條對於賣方應將辦理土地移轉登記之證件交付代書辦理移轉登記，第三條對於賣方應將土地點交買方接管等項，均已明確約定，並詳予記載，是雙方非但已就買賣契約必要之點達成合意，且係約定依上開雙方所訂契約條款履行，雙方並無將來另訂買賣本約之約定，是依其性質，已屬本約，而非預約。
至於系爭契約第八條約定「另訂立房地公定契約」云云，係指民法第七百六十條規定之移轉物權書面契約而言，第二十條則為有關出賣人不賣對違約金之約定，以上揆之上開契約文字之記載甚明，則被上訴人主張系爭契約僅止於預約，並以已逾十五年來訂立本約，其請求權已罹於時效消滅置辯，顯不足採。
五、按解釋當事人契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為判斷標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院三十九年台上字一○五三號判例參照）。查黃坤木與陳宗地等於六十九年七月一日就系爭土地訂立買賣契約時，土地之地目為「田」，而陳金地、施金城二人均無自耕能力，固為上訴人所不爭執。然查系爭買賣契約經約定系爭土地其中之一千一百坪出面，該雙方於買賣契約外，其未另有約定「合建條件」，將系爭土地未出賣部分其中二五九八坪與出賣部分合併規劃，用以興建本國貳二層住宅一批，而依該合建條件第六項約定，「本宗土地俟政府開放得興建住宅時，乙方(即黃坤木)負責依照上開約定條件配合蓋章，申請建築執照，不得延誤」，係針對買賣合約書最後之特約條款及合建條件第一項，即除出賣部分及保留五百坪外，乙方同意提供未出賣部分土地共二五九八坪與甲方合併規劃興建本國式二層住宅乙批，故其契約真意係俟陳宗地取得系爭買賣合約土地後與黃坤木就其未出賣部分土地共同合建住宅，依系爭買賣合約與合建條件之聯立關係，應認就系爭合約亦有俟政府就系爭土地開放建築時，即非為農地時始行移轉之合意，始能達成當事人共同合建之契約目的，故系爭合約即非以不能之給付為標的，縱訂約時陳宗地、施金城二人均無自耕能力，惟依民法第二百四十六條第一項但書之規定，系爭契約自非無效。次查：系爭土地已經台中市政府於七十五年二月二十二日以七五府工部字第一二二九一號函公告實施變更土地使用分區為住宅區乙節，已據上訴人提出台中市政府八十六年八月十二日八六府工都字第一○六二四三號函為證（見第一審卷第二二至二五頁，本院前審卷第一四一頁），是本件買受人之請求權消滅時效，應自七十五年二月二十二日起算，而上訴人因保全之必要，已於本院前審時以八十七年二月四日書狀代位陳宗地之繼承人向被上訴人請求，故系爭買賣契約之請求權亦尚未未罹於時效而消滅。況本件系爭三千萬元抵押權所擔保之債權，乃系爭土地出賣人即黃坤木（及被上訴人）不履行買賣契約所生之損害賠償請求權，其消滅時效之起算，自以得為請求損害賠償之時起算，是與系爭買賣契約之消滅時效並不相同。職是，被上訴人以上訴人之請求權己罹於時效消滅資為抗辯，亦無理由。
六、本件被上訴人主張系爭抵押權應予塗銷，係以渠等之被繼承人黃坤木與陳宗地間設定本件擔保物權之基礎原因關係已因買賣契約經解除而消滅為據。惟查系爭抵押權所擔保之債權，乃系爭買賣契約不履行所生之損害賠償請求權，己如前述，是該抵押權之存廢，乃以損害債權之存否為斷，而不必然與系爭買賣契約之存廢相依附，乃當然之理，故被上訴人主張該買賣契約如經解除，系爭抵押權登記即應予塗銷，顯然無據。又被上訴人雖主張系爭買賣契約業經解除，惟此為上訴人所否認。按依民法第二百五十四條規定，必契約當事人之一方已遲延給付，他方當事人並已定相當期限催告其履行，如於期限內仍不履行時，始得解除其契約。而解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之，並為民法第二百五十八條所明定。故契約當事人之一方，履行遲延時，他方當事人除須定相當期限催告其履行外，並應為解除契約之意思表示，始能發生解除契約之效力（最高法院五十一年台上字第一○二五號判決參照）。經查：㈠系爭契約第二條關於第三期款之約定係為：「設定登記完成及三七五租約解除時交付五百萬元，如三七五租約未及時辦妥時，甲方同意先付款，但乙方（即出賣人黃坤木）負責二個月內辦妥），則本件買受人應付第三期款之期限為抵押權設定登記完成及三七五租約解除時，或三七五租約未及時辦妥時。所謂「未及時辦妥時」，乃指已開始著手辦理解除三七五租約而尚未及辦妥而言，此析之該契約文字甚明，並為陳金地，施金城之六十九年九月八日台北郵局第三十六支局第二八九一號存證信函內揭示明白（見一審卷第二九－三一頁）。然被上訴人之被繼承人黃坤木於七十五年五月十二日被訴詐欺乙案時却供稱：「我先拿錢（即第三期款五百萬元後）才（開始辦理）解除（三七五租約）」，被上訴人等亦堅稱第三期款五百萬元應於抵押權設定完成時即為交付云云，乃置「未及時辦妥時」之條件於不顧，顯與雙方上開契約明示意思有違，則其不為解除三七五租約却指陳宗地等人於抵押權設定登記完成後未立即交付第三期款即屬違約（即給付遲延）云云，顯然無據。而系爭三七五租約迄未經解除，有上訴人提出之台中市東區區公所影本二張在卷可稽，則陳宗地、施金城之以上開存證信函表明黃坤木未著手辦理解除三七五租約，與付款條件不合，暫無從交付該第三期款，殊無違約及給付遲延之可言。反之，鄭坤木既已收受第一、二期款，却遲不辦理解除三七五租約，顯屬違背雙方所訂買賣契約之本旨，㈡被上訴人乃主張其被繼承人黃坤木於六十九年九月三日及九月三十日二次委冷國昌律師函催陳宗地等交付五百萬元，復函並載明未於函到三日內履行，除依法沒收已付價金外，並訴請塗銷抵押權登記，復函已於同年0月0日生解除買賣契約效力云云，惟揆之後函，要只稱：「並再限陳、施二位於文到三日內，依約履行，否則視為故意違約，除沒收已交付價金外，並訴請塗銷抵押權登記」及「請文到三日內將所欠之尾款，如數送交當事人，或本律師代收，逾期即依法訴追」等語（見第一審卷第三五頁反面），並未聲明將解除契約之旨，被上訴人且未能證明上開催告函已合法送達予陳宗地、施金城二人，則依首揭說明及最高法院判例之所示，該催告函並不生解除契約之效力。又黃坤木雖又於七十八年十二月二十二日以郵局存證信函催告陳、施二人，但其要只主張已依上開冷國昌律師之催告函解除系爭契約，並謂：「請買方於文到七日內依約塗銷抵押權登記，逾期本人依法訴請塗銷抵押權登記，並依法訴請因此所致損害賠償」等語而已（見第一審卷第三六－三七頁），並未為解除系爭契約之意思表示，故亦不生解除契約之效力。綜上，被上訴人主張系爭買賣契約已經以函知之方式予以解除乙節，委不足採。
七、次查陳宗地為能即時將系爭土地為所有權移轉登記，乃分別於七十一年五月三日，七十一年六月十日依序以具有自耕能力之陳宗田、施炎名義與黃坤木簽訂買受系爭土地之買賣契約，並擴大買受之面積為上開各筆土地之全部，固有該二份契約書影本在卷可稽，被上訴人雖主張依此二份契約之簽訂而言，六十九年七月一日之舊有買賣契約應已合意解除云云，惟此為上訴人所否認，並以上開二份新訂之買賣契約乃用以履行舊有之買賣契約，既已因涉脫法行為，經最高法院判決認定無效，即無從以該無效之契約解除原有之契約等情資為抗辯。經查：上開陳宗田與黃坤木間之契約「其他約定事項」第一項固明載：「本宗買賣標的，目前尚有抵押權設定存在，：：其中三千萬元正之抵押權人為陳宗地君，與本契約之買主同，故抵押權已屬混同塗銷」等語，另施炎與黃坤木間之契約，亦記明有承擔乙方（即黃坤木）原與陳宗地先生簽訂之土地買賣及合建權利義務」等語，惟該二份契約既因涉脫法行為而無效，按無效者乃自始，當然，絕對的無效，故該二份契約乃自始、絕對、當然的不生效力，則自亦不生以該二份契約以解除舊有之契約之問題。且六十九年七月一日之買賣契約，乃由陳宗地、施金城二人與黃坤木二人所訂，茲其後僅由陳宗地一人與黃坤木更新契約，亦無解除原有契約之效力。
八、另查上訴人所提出乙○○於系爭契約上所載「本件買賣價款全部收清如後支票等，雖為被上訴人所否認，但其對於其上「黃坤木」、「乙○○」印文之真正則不爭執，且又未能舉證證明該印文係經偽造，則上訴人據以主張本件第三期款已付清乙節，尚非全然無據。況第三期款乃於「未及時辦妥解除三七五租約時」始有先為交付之義務，而黃坤木於收受第一、二期款後拒不辦理解除三七五租約，已如前述，則上訴人主張其迄未辦理解三七五租約，即屬違約乙節，即屬有據。而系爭抵押權之設定，乃用以擔保系爭買賣契約之履行，易言之，即用以擔保債務不履行之損害賠償乙節，為兩造是認，則無論黃坤木係於收受第二期款或收清第三期款後拒辦解除三七五租約，均屬違約之情形，故上訴人等主張因其違約，已發生抵押債權，因此受讓該抵押債權及抵押權，尚與抵押權之從屬性不相違背，被上訴人認其受讓為無效，亦嫌無據。
九、綜上所述，被上訴人以本件系爭抵押權已因基礎原因買賣契約罹時效及經解除等原因而消滅，並認抵押權已無存在之餘地，尚無可信，請求塗銷本件抵押權登記，即嫌無據，原審疏未詳察，誤認系爭契約為預約已罹於時效，又誤認即使為本約，亦因未交第三期款而經解除契約，而命塗銷抵押權之登記，尚有未洽，上訴意旨執以指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決為上訴人敗訴部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審此部分之訴。
十、兩造其餘主張及舉證，經核與判決結果之認定不生影響，爰不一一論列。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年三月六日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官簡清忠~B3法官朱樑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官李妍嬅中華民國九十年三月九日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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