裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1000號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：給付貨款
臺灣臺南地方法院民事判決98年度訴字第1000號原告加盈貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 李孟仁 律師被告台產建設股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人丙○○
蔡文斌 律師 王盛鐸 律師 王建強 律師 陳欣怡 律師上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國99年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣柒拾柒萬零伍拾叁元，及自民國98年8月18日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣玖仟玖佰壹拾元，由被告負擔新台幣捌仟肆佰貳拾肆元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾伍萬陸仟柒佰元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣柒拾柒萬零伍拾叁元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查：本件原告原起訴請求被告應給付原告新台幣（下同）907,278元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於訴狀送達後，減縮應受判決事項之聲明為被告應給付原告905,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，核與前揭規定無不合，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣被告為興建房屋之需，自民國（下同）97年6月起向原告訂購建材數批，兩造簽定訂貨合約書約定付款方式為：貨到工地月結收款95%，保留款5%。被告於98年3月向原告訂購總價值共計521,623元（未稅）之建材，另尚累欠97年6月起至98年2月止之保留款384,344元未付，被告積欠貨款合計為905,967元，迭經催告無著，爰依買賣關係請求被告如數給付。
㈡、被告既於98年11月25日自認「被告至今尚未交付的貨款為905,967元」，是就被告積欠原告貨款之數額係905,967元部分，應無疑義。有爭執的是主張有瑕疵、囤貨損害賠償之抵銷抗辯。然被告僅泛指有此損害，其具體損害內容與項目，金額如何計算尚未見其詳。另就被告98年9月2日及98年10月26日提出之答辯狀，與爭執事項合併提出辯論意旨如下：⒈系爭所請求之貨款，其所緣交易並非出於單次一筆之交易，
係接續出於97年6月～98年2月20日間之7紙訂貨合約書而來，而請求金額亦是逐次交易貨款累欠之5%保留款，與98年3月之訂貨而來。換言之，98年3月前之全部交易，除保留款外，被告均已付清。
⒉98年3月之交易標的有『天山岩』、『 歐蕾 砂岩條』與『東
南小棧道石、印度板岩』，當中並無所指有瑕疵之『顏色與樣品有落差「杉林木磁磚」』、『有水漬瑕疵之「 布希岩 」』。換言之，布希岩、杉林木磁磚均係在98年3月前所訂之貨，該期之貨款均已結清付訖，僅剩保留款而已。是其貨款既已該當期結清，所主張之瑕疵損害自與已確定之保留款請求無涉。
⒊就「被告主張原告所出售之磁磚有所瑕疵」一節，原告否認
之：被告對此瑕疵主張，依民事訴訟法第277條前段之規定，應先負舉證之責；且縱觀被告答辯狀內容提及之瑕疵事由模糊不清，顯專為貨款請求抗辯而臨訟杜撰者，其任意主張目的不外乎要原告接受其因溢訂而多餘之磁磚庫存退貨之請求，對此，原告不予同意。茲就其瑕疵答辯之主張，論述如下：
⑴被告主張原告隱匿「希臘進口磁磚」（應係指訂貨合約書品
名之「歐蕾石條」）在越南加工之事實，不符契約約定，此部分應予退貨。惟「歐蕾石條」本係希臘原料，純為降低加工成本而運抵越南加工；此批貨物自97年6月4日、7月24日、8月11日、10月4日、10月9日至98年3月17日計採購6次，兩種不同規格交易計12筆，所交付之料材均相同，前5次出貨均經受領使用，均未聞不適用之瑕疵主張，至98年3月間之第6次採購，被告始質疑此問題，經雙方已達成協議，原告同意價金由每片27元酌減為每片22.8571元；倘此瑕疵不符合買賣目的，被告何以仍持續追加訂單就相同建材採購？足證被告所言瑕疵之主張，顯不足採信。
⑵至被告主張「杉林木」磁磚顏色與樣品有落差一事，實則該
批貨物送達被告工地之時雖有色差問題，原告曾向被告明確表示「如因色差之故而不接受這批貨物，請整批退還並予換貨」，原告既得整批退還廠商；然被告卻仍予受領並使用大部份於工程上，足證此瑕疵並非重大而得為被告施工範圍所接受。是被告所稱「被告反映後仍不肯讓被告退貨，被告不得已使用一部分…」云云，並非事實。
⑶至「布希岩」水漬瑕疵部分，被告稱係「原告自行加工所造
成」，原告對此否認之；按民法第373條前段、第356條第1項及第2項之規定，本件原告將布希岩磁磚交付（此商品交易次數計有3次即97年7月21日、7月24日、11月22日，共3筆，被告所指有瑕疵究是指哪一筆的布希岩）予被告後，其危險負擔即應由被告承受，況被告所稱之水漬瑕疵，即係因被告未為妥善保管、置放露天而遭風吹雨淋所致，且該水漬得以水臘清除，亦由被告於書狀所是認；退步言，縱有如被告所稱之水漬瑕疵，被告於收受貨物之際亦應從速檢查並通知原告處理，更應於該期請款時主張扣除，茲被告係於原告請求付款之後始提出瑕疵主張，顯無理由。
⑷被告興建房屋理應依照建築師之設計規劃施工，其所需之材
料、工法亦應由被告自行負責統籌，原告乃一建材供應商，僅依被告指示、提供被告一定數量、規格之貨物；而所交付之三D模擬圖面，純為使被告對磁磚之配置完成概樣供參考而已，並不及於施工所需數量之計算。且原告既非委託設計之人，是被告空言「原告設計之圖面有問題，導致無法完成」等語，實屬推諉而不可採。
⒋綜上所述，被告主張之瑕疵均未見舉證以明其實，顯係推託
卸責之詞，僅為拖延付款，甚而藉此實為『退貨』之主張以減少價金之給付，所辯實無可採。
㈢、本件被告提出之抗辯主張，無非以產品瑕疵與囤貨退還為由，依民法第334條規定抵銷貨款，然審究其原因理由，尚有疏漏未盡舉證之處，茲先就其瑕疵主張一一駁斥並說明如下：
⒈參照最高法院90年度台上字第378號判決意旨，本件買賣標
的物均為建物內外裝潢所需建材，諸如斷裂、水漬、顏色等瑕疵，按其物之性質均為外觀即可即時檢查時，最遲在逐塊施工安裝時即可檢查知悉，被告均非不能檢查，竟仍使用於工程上，即應視為承認其所受領之物，不容在原告請求貨款時始主張瑕疵，即不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠償。⒉被告主張以雙方之訂貨合約書係定型化契約，且原告曾有同
意退貨之情事，主張杉林木磁磚應予退貨。對此，被告否認之，並爭執如下：本件訂貨合約書係經雙方事前磋商，並就個別品項協議交易方式，故部份品項乃有「因專案價，恕不接受退貨」之特別約定，且為手寫條款載於附註事項，而經被告於其旁用印者，應為被告所明瞭而合意者，自非如被告所稱之定型化契約。再者，被告所提之97年10月23日「黃石馬賽克」退貨單，實則係被告要求將「黃石馬賽克」『換貨』為「金箔馬賽克」，非如被告所言之退貨；況此一『換貨』亦係經雙方協議後始得為之，被告尚不得據此要求原告亦應接受杉林木磁磚退貨之主張。
⒊另被告之附表尚提及「金箔馬賽克018」、「金箔馬賽克020
」等瑕疵主張，實非物之有瑕疵，且此囤貨問題亦非可歸責於原告，尚無可採，併駁斥如下：房屋興建之施工部份如所指「接縫處無法收邊」，係屬營造業者之承攬範圍，與原告之供貨無關，是被告辯稱原告提供之「金箔馬賽克018」、「金箔馬賽克020」等磁磚有所瑕疵實屬無由。
㈣、次就其囤貨退還之主張，多係被告進貨時設計、計算不精準等可歸責於被告自己所致，亦有曲解契約條款者，茲一一相應辯駁如下：
⒈被告指稱「原告向被告表示可以多訂，倘工程完工剩餘部分
可以退還」云云，蓋既均為『專案進口』，原告否認之；倘如被告所言屬實，原告何必於訂貨合約書特別附註部分品項「恕不接受退貨」等約定？是被告所稱，並非事實。
⒉至訂貨合約書第3條所載「買賣雙方同意第一條之約定有5%
之訂貨數量彈性」一節，係指原告容許被告於第一次訂購之數量，得依第一項「訂購內容」所載數量之±5%，即95%至105%之彈性；非如被告所謂5%之退貨數量。是被告曲解契約原意而為退貨之主張，顯無理由。
⒊被告主張「藍寶石（15×15×2）」、「藍寶石（20×20×2
）」、「天山岩-灰」及「天山岩-粉」等之有囤貨，係因原告提供之杉林木磁磚顏色有誤差，乃變更設計使用它款所致。然杉林木磁磚顏色誤差一事，係其設計之問題，而原告並不從事設計，所提供的亦是僅整體安裝後的模擬DM參考圖而已，前已詳述，自不容其據此主張退貨；況上開「藍寶石」、「天山岩」之囤貨，亦係因被告自行變更設計、使用他款所致，自無可歸責於原告，其主張退貨顯無理由。
⒋末被告要求「綺麗灰」、「摩麗」、「鱷魚磚」、「黑棧道
石」、「東南小棧道石」、「印度版岩」等磁磚之囤貨退貨理由，無非以「5%之訂貨數量彈性」主張退貨以抵扣貨款，其主張顯屬牽強而無理由，應予駁回。
⒌綜上，被告附表僅空言瑕疵，所辯抵銷債權之抗辯顯無理由。
㈤、本件被告之所以拒絕給付貨款，無非以瑕疵損害賠償755,278元，及庫存退貨160,637元為抗辯，進而主張相互抵銷，對此，原告否認，併就其中之爭執事項表示意見如下：
⒈被告主張原告應負瑕疵損害賠償755,278元，是否有據？⑴被告以原告隱匿歐蕾石條在越南加工事實，不符契約約定，
主張依民法第227條請求不完全給付之損害賠償243,504元（總出貨量60876片×（25－21）元＝243,504元），是否有理？①歐蕾石條本係希臘原料，純為降低加工成本，轉而運抵越
南加工，並無隱匿之情事；況此舉亦無損於建材本身之品質、效用，更無滅失或減少之瑕疵存在，此由被告受領後即黏貼於建物迄今仍未有不堪使用之情事，即可得知原告之給付確係符合債之本旨，並無不符契約約定之情事。被告率然以上開情事，認定原告之給付有瑕疵，實不可採。
苟被告仍為不完全給付之主張，應就此一有利於己之事實，負舉證之責，始符法制。
②被告洽購歐蕾石條，自97年6月4日、7月24日、8月11日、
10月4日、10月9日至98年3月17日計採購6次，兩種不同規格交易計12筆，所交付之料材均相同，前5次出貨均經受領使用，均未聞有不適用之瑕疵主張。延至98年3月間之第6次採購，肇因被告突向訴外人豪美建材行洽購一批單價每片21元之歐蕾石條，始有價格方面之質疑，嗣經雙方達成協議，原告同意價金由每片27元酌減為每片22.8571元，被告仍向原告分別進貨兩種規格各6480片（尺寸6×40×1.2）、6804片（尺寸6×40×1.7）。倘被告認原告所交付之歐蕾石條係屬不完全給付，不符契約約定，何以被告仍持續追加訂單就相同建材採購？足證被告所謂不完全給付之主張，純為事後毀約要求減價而臨訟杜撰者，有違契約誠信，顯不足採信。
⑵杉林木磁磚及金箔馬賽克部分，則有兩造是否受訂貨合約書
「…因專案價，恕不接受退貨…」之約定拘束？及被告抗辯該些磁磚顏色與樣品有落差，認構成不完全給付，併主張因瑕疵未使用之部分金額計364,250元應予退貨，是否有理？①被告以「訂貨合約書之條款係原告單方面擬定並提出，可
謂定型化契約」及「原告過去亦有同意被告退貨」等理由，主張雙方均無受該條款拘束之意。然：
參照最高法院92台上字第2374號裁判要旨，本件訂貨合約
書係經雙方事前磋商，並就個別品項協議交易方式，故部分品項乃有「因專案價，恕不接受退貨」之特別約定，且為手寫條款載於附註事項，而經被告於其旁用印者，應為被告所明瞭而合意者，自非如被告所稱之定型化契約。況合約書所載「因專案價，恕不接受退貨」之約定，並無違反強制規定或禁止規定之情事，兩造自應受其拘束。
被告所稱「原告過去亦有同意被告退貨」一事，蓋被告所
提之97年10月23日「黃石馬賽克」退貨單，實則係被告要求將「黃石馬賽克」『換貨』為「金箔馬賽克」，非如被告所言之退貨；矧縱有退貨或換貨之情事，亦應經雙方合意後始得為之，且應屬兩造於本件訂貨合約書成立之後，另行就個別品項所為之另一協議，自不容被告混淆曲解為『雙方均無受該條款拘束之意』，其主張原告亦應接受杉林木磁磚退貨之主張自無理由。
②至被告抗辯杉林木磁磚與金箔馬賽克磁磚顏色與樣品有落
差，認係不完全給付，主張就因瑕疵未使用之部分應予退貨，總計364,250元（杉林木1619×70＋金箔馬賽克612×410＝364,250元）。原告否認之。
本件杉林木磁磚顏色固與樣品有所落差，然此乃顯而易見
之瑕疵，被告收領時即已明知，且表示「為了趕工，只好使用這批貨」，足證此瑕疵並非重大而得為被告施工範圍所接受，似此，應視為被告業已承認其受領之物；然被告既已受領杉林木磁磚，又因其自行變更設計、使用範圍等不可歸責於原告之事由而致有所庫存，始諉言原告給付不完全，以達退貨之目的，似無可採。
至金箔馬賽克部分，被告雖以「貼上去之後全部變成紅色
」為由，主張顏色有所落差，然此乃被告受領施工後始發見之情事，蓋其瑕疵之發生原因紛雜，究係是否完全歸責於原告？抑或被告施工施作因素（如砂石、混凝土灌漿…）？或天候、濕度等不可歸責於原告之因素，均有可能。
在無明確舉證下，實難遽將此瑕疵結果，全然歸責於原告所提供之金箔馬賽克有『顏色落差』因素所致。況由被告指稱內容可知，原告交付金箔馬賽克之時並無所謂顏色落差之瑕疵存在，亦即原告之給付完全符合債之本旨；退萬步言，若被告仍該瑕疵係可歸責於原告，衡諸舉證責任分配原則，亦應由被告舉證以實其說。
另被告尚以「原告設計之3D模擬圖不當」為由，主張其金
箔馬賽克庫存應為可歸責於原告之事由，而要求退貨。然此部分之辯駁，原告已於98年12月16日所提準備書狀內敘明理由，併此援用，自不贅述。
③末者，被告以布希岩磁磚之水漬瑕疵，係產品本身之瑕疵
，且尺寸不符合，主張原告構成不完全給付，併請求因此支出之損害賠償費用147,524元（磁磚切割費用14,524元＋鷹架回搭費用100,000元＋10位工人費用12,500元＋吊車費用20,500＝147,524元），是否有理？依民法第373條前段、第356條第1項及第2項規定，原告將
本件布希岩磁磚分三次交付予被告後，其危險負擔即應由被告承受，如交付時真有被告所稱之水漬瑕疵，被告於收受貨物時甚至拆箱黏貼時即可檢查發現者，果真有瑕疵，自會通知原告處理，或退貨或要求換貨，最遲亦應於該期請款時主張減價扣除，然被告之前全無主張瑕疵之主張，竟於原告請求付款之後始提出瑕疵扣款，於情於法均有未合。
而被告所謂「尺寸不符合」，致生磁磚切割費用14,524元
之損害賠償一節，原告否認之。蓋原告分別於97年7月21日、7月24日、11月22日共三次，所交付之布希岩磁磚尺寸25×50cm，均與訂貨合約書所約定之尺寸相符，並無「不符合」之說，此請被告就此一有利於己之事實負舉證之責。
既被告所稱布希岩之水漬、尺寸不符合等瑕疵，無從成立
，進而，其因不完成給付而主張之損害賠償，即無適用之餘地，而為無理由。
⒉被告主張依訂貨合約書第3條約定，原告應就進貨數量5%之
範圍內同意被告退貨，而被告在契約可退貨5%之範圍內計算庫存金額160,637元，應自給付原告之貨款中扣除，是否可採？⑴被告雖以藍寶石、天山岩均因原告進貨之杉林木磁磚與樣品
顏色有所落差，致被告變更設計而造成藍寶石、天山岩囤貨，並以訂貨合約書第3條約定，主張退貨。然①參照最高法院85年台上字第517號裁判判意旨，本件訂貨
合約書第3條約定之原意，係指原告僅容許被告於「第一次」訂購數量，得依第1條「訂購內容」所約定數量之±5%，即95%至105%之彈性，並非被告誤解之5%退貨數量。
②復依一般交易行為及該條後段約定「…增加數量，超過5%
以上時，雙方應另立合約書價格另議。」以觀，兩造約定「5%之訂貨數量彈性」，應係為方便被告訂購數量有些許彈性而設，參照上開裁判意旨，該條前段「5%之訂貨數量彈性」之約定，應從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀察。自不許任由被告恣意曲解。
③況被告主張杉林木磁磚與樣品之顏色有所落差部分，既經
被告於交付時同意受領，即視為承認其所收受之物，且變更設計一事亦為被告自行決定，已然不可歸責於原告，此前已詳述。
④綜上所述，本件藍寶石、天山岩囤貨所造成之原因，既不
可歸責於原告，堪足認定；而訂貨合約書第3條前段之約定，亦應探究當事人立約時之真意，誠不得妄加曲解；由此可證，被告持以退貨之主張，即與法不合而無理由。⑵至綺麗灰、摩麗（白）、鱷魚磚、黑棧道石、東南小棧道石
及印度板岩等庫存部分，被告以實際進貨數量，大於合約數量，並主張依第3條約定退貨，是否有理？①本件訂購合約書第3條約定，是否可做為被告據以退貨之基礎，已如上所述之不可得，要無疑問。
②況被告所持得以退貨之理由，無非為「上列磁磚實際進貨
數量，大於合約數量」；然此部份之依據，純係被告自行杜撰，均未見其進一步說明主張之法律依據，或舉證而圓其說法，實無可採。
⑶被告主張以貨品瑕疵損害賠償755,278元，及庫存退貨160,6
37元，與原告公司請求之貨款905,967元相抵銷，有無理由？①被告執以主張原告應負損害賠償責任，不外以原告之給付
不完全而為請求依據，然被告所指稱之歐蕾石條不符契約約定、杉林木磁磚與金箔馬賽克之顏色落差瑕疵、布希岩之水漬及尺寸不符之瑕疵，按其物之性質均為外觀即可即時檢查時，最遲在逐塊施工安裝時即可檢查知悉，被告均非不能檢查而不可明知，竟仍使用於工程上，即應視為承認其所受領之物。似此，被告不完全給付之主張，即無適用之餘地。亦即，被告自無理由在原告請求貨款時始主張瑕疵，即不得基於物之瑕疵擔保請求權請求賠償。
②又被告刻意曲解訂購合約書第3條前段之條文原意，進而
主張其因自身因素所造成之庫存囤貨，應予退貨一節，實乃被告強詞抗辯之說法，不惟牽強，更屬無稽之說。
⒊綜上，買賣交貨給款本係天經地義，然被告臨訟始空言妄稱不完全給付及庫存退貨，所辯抵銷債權之抗辯顯無理由。
㈥、本件被告主張其係依據原告設計之三D模擬圖面向原告訂貨磁磚，認原告設計之圖面有問題，致有嚴重囤貨之情事發生。惟原告僅一建材供應商，並未受託為室內裝潢設計，亦未為其為室內設計之提供三D模擬圖面，僅是為使被告對磁磚配置完成概樣之參考而已，並非設計圖；蓋被告興建房屋本應依照建築師或其自行設計規劃施工，其所需之材料、數量、工法、技術等施工層面問題，原應由被告視其需求，自行規劃、選譯、核算數量，就訂購標的、數量乃依其決定而下單，不容被告購貨後率然將因自己設計、估算錯誤而導致囤貨之不利益，轉嫁予原告。
㈦、另被告主張原告提供之布希岩磁磚送貨至工地時「尺寸不符合」，致有磁磚切割費用14,524元之支出。惟：
⒈兩造分別於97年4月22日、97年10月30日簽立之訂貨合約書
，布希岩磁磚約定尺寸為25×50cm，原告分批交付之系爭瓷磚尺寸亦為25×50cm，要無被告所稱「尺寸不符合」之情事；況依被告所提出之證物13，系爭磁磚之切割時點係98年1月至4月間，距原告送貨日期97年7月21日（1,704塊）、97年7月24日（3,216塊）、97年11月22日（l,248塊）已有相當時日，且委託切割之尺寸或18×50.2cm或15×60cm均非約定尺寸，足證此因是被告約外自行需要所花費者，不得謂為瑕疵，倘真如被告所稱，送貨之時已有「尺寸不符合」之情事，豈有收受使用而未即時反應瑕疵之理。
⒉次者，被告主張因「尺寸不符合」而另行委託峻豐實業社切
割之數量共計1,832塊，其數量不可謂少數，果若真有被告所稱之瑕疵，何以被告於收受之時並未發見，進而主張瑕疵，而遲至原告向其請求給付貨款之後始為提出此項抗辯。
⒊末者，參諸被告委託峻豐實業社切割之品名規格，不外乎係
因被告建築之特殊形狀需求而為，或為黏貼磁磚、工程收尾之必要，姑不論其原因究係為何，其另行委人切割之歸責，均與原告無涉，亦不可妄加卸責於原告。
⒋綜上所陳，被告所為之瑕疵答辯，要屬事後卸責之詞，所為抵銷債權之抗辯顯無理由等情。
㈧、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告905,967元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉訴訟費用由被告負擔。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、原告所交付之磁磚，許多項目均有瑕疵，例如A、標明是希臘進口，卻提不出進口證明，原告缺貨時被告向其他建材行調同樣之磁磚，始知是越南次級貨。B、杉林木磁磚樣品顏色，與實際送貨的顏色相差很多。C、布希岩磁磚樣品光滑無格紋，實際送貨的布希岩磁磚卻都有格紋，造成被告貼完經太陽反射後有明顯格紋，客戶抱怨，不得不另再搭鷹架請工人用水臘才能擦掉。D、原告設計之牆面不當，造成被告依設計圖面訂貨後施工有困難及存貨。
㈡、被告之所以拒絕給付工程尾款，係因產品瑕疵與囤貨退還問題，與原告無法達成和解，故爰依民法第334條規定主張抵銷，說明如下：
⒈瑕疵退貨部分：
⑴希臘進口磁磚部分（即歐蕾石條）：原告表示被告知悉所謂
之「希臘進口磁磚」係在越南加工。惟被告訂購的是希臘進口石材，原告提供之報價單內容亦載明係希臘進口，經原告簽名附於訂貨合約書內，一坪載明3,500元，而非原告所稱2千多元。倘被告早已知情，合約書及報價單不可能如此約定，故原告隱匿在越南加工之事實，不符合契約約定，此部分被告自得主張不完全給付之損害賠償。
⑵杉林木磁磚部分：因原告提供之杉林木磁磚顏色與樣品有落
差，剩餘1,619片，原告開庭表示「我有告知被告不同意可以退貨」，然原告從未主動告知被告可以退貨，經被告反應後仍不肯讓被告退貨，被告不得已使用一部份，並因此造成其他建材囤積，被告主張應予退貨。契約雖有約定：「專案價，恕不接受退貨」，惟訂購契約之條款均係原告單方面擬定並提出，可謂定型化契約。且原告過去亦有同意被告退貨之情形，有原告出具之退貨單可稽。可知雙方均無受該條款拘束之意，被告自得因原告所造成之瑕疵與囤貨請求退貨。⑶布希岩磁磚部分：關於布希岩磁磚之瑕疵（即水漬痕跡），
經被告反應後，原告表示係「水刀切割所以上面有水漬」，然此為原告自行加工所造成的瑕疵，與被告無涉，且原告交付之磁磚均有包裝，被告都放在室內，並非如原告指稱「我交付磁磚之後，並未就磁磚有所防護導致下雨時雨水直接淋在磁磚上面」。原告所述，顯屬推責之詞。經被告多次告知原告有此瑕疵現象，原告遲遲不願處理，導致被告工期延宕，造成被告額外之損失。後來原告發現用水臘可清除時，被告工地鷹架已拆，被告不得不重新搭鷹架，由原告提供水臘，被告搭設鷹架並請工人清除，惟仍有大部分磁磚之水漬痕跡無法清除，明顯影響建築外觀。此部份之瑕疵，應由原告負責支付清除費用。
⒉囤貨退還部分：
⑴設計不當導致囤貨問題：被告係依據原告所設計的三D模擬
圖面向原告訂貨，有原告所交付的設計圖面可供證明，被告依原告所交付的磁磚進行施工，發現原告設計之圖面有問題，導致無法完成。
⑵被告乃建商公司，在興建本工程（即藏風御所）時，與原告
購買磁磚，總價高達7,207,899元。一開始在下單簽約時，原告即向被告表示可以多訂，倘工程完工剩餘部分可以退還，這也是原告單方面制定之契約第3條上註明「買賣雙方同意第1條之約定有5%之訂貨數量彈性」。故隨著施工進度，有些種類會再加訂，有些則予以退還。
⑶藍寶石、天山岩等會產生囤積，均係因原告提供之杉林木磁
磚顏色有重大誤差，被告為配合整體顏色，變更設計使用它款，原本進貨之產品即未使用，造成囤貨，其他則參附表第二表格之庫存磁磚所述。查被告因原告可歸責之事由，庫存金額達263,136元，在契約可退貨5%彈性之內，自應於給付貨款中扣除。
⑷綜上所陳，扣除被告主張抵銷金額後，原告請求並無理由。
㈢、本件原告向被告請求支付貨款，惟原告所給付之磁磚，有些係不符合契約本旨之給付，或有瑕疵導致原告受有損害，被告主張原告應負給付瑕疵損害賠償，共計755,278元，茲分述如下：
⒈希臘進口磁磚部分（即歐蕾石條）：
⑴被告訂購的是希臘進口石材，原告提供之報價單內容亦載明
係希臘進口，經原告簽名附於訂貨合約書內。後來原告不願再繼續出貨給被告，被告98年2月27日才向豪美建材行下訂歐蕾石條，送貨單上即寫明「越南白：單價21元」，被告即知所購買之歐蕾石條係越南加工產品。反觀原告提供之報價單內容載明係希臘進口，經原告簽名附於訂貨合約書內，且原告販售單價為25元，金額比其他表明為越南加工之產品還高，可知被告確實認為原告提供之產品係希臘進口。
⑵原告表示被告知悉所謂之「希臘進口磁磚」係在越南加工，
惟倘被告早已知情，合約書及報價單不可能如此約定，被告也不會以那樣的高額向原告訂購，故原告隱匿在越南加工之事實，不符合契約約定，此部分被告自得主張民法第227條規定不完全給付之損害賠償。原告總出貨數量為60,876片，每片價差為25－21＝4元，被告可請求之賠償價額即為60,876×4＝243,504元。
⒉杉林木磁磚、金箔馬賽克部分：
⑴原告提供之金箔馬賽克磁磚，其顏色與樣品顯有落差，係呈
現紅色光澤，而非預定之金色。且依原告提供之3D設計圖，浴室牆壁應係金箔馬賽克搭配杉林木，但因杉林木顏色亦與樣品顯有落差，被告只得用灰色天山岩取代杉林木，可證因原告提供產品之瑕疵，造成被告囤貨以及改用其他磁磚之損害。另原告販售之金箔馬賽克單價為410元，原告於庭上指稱倘回收並無任何利潤云云，然經被告查詢相同數量之相同磁磚，市面上單價僅為350元，顯然原告所獲利潤甚高。⑵因原告提供之杉林木磁磚、金箔馬賽克顏色與樣品顯有落差
，原告一再辯駁「色差」不是瑕疵，但原告給付之磁磚顏色與原來樣品不同，此係構成不完全給付，依民法第227條原告自應負損害賠償責任。
⑶契約雖有約定：「專案價，恕不接受退貨」，惟訂購契約之
條款均係原告單方面擬定並提出，可謂定型化契約。且原告過去亦有同意被告退貨之情形。且原告開庭亦有表示「我有詢問被告進貨進來的磁磚顏色不太一樣，他們是不是要使用。」，可知雙方均無受該條款拘束之意，被告自得因原告不完全給付請求退貨。被告就因瑕疵未使用之部份主張應予退貨，依民法第334條規定與貨款抵銷。
⒊布希岩磁磚部分：
⑴關於布希岩磁磚之瑕疵（即水漬痕跡），係產品本身之瑕疵
。經被告多次告知原告有此瑕疵現象，原告遲遲不願處理，導致被告工期延宕，後來原告發現用水臘可清除時，被告工地鷹架已拆，不得不重新搭鷹架，造成被告額外之損失。且原告交付之磁磚均有包裝，被告都放在室內，並非如原告指稱「我交付磁磚之後，並未就磁磚有所防護導致下雨時雨水直接淋在磁磚上面」，原告所述，顯屬推責之詞，原告已構成不完全給付。
⑵原告雖另抗辯係一場大雨才導致磁磚產生水漬，然磁磚係耐
久材，必定經過長久時間（長時間風吹雨淋）才會出現這樣的水漬痕跡，而被告建築係98年底才完工，僅不到幾個月時間竟可出現這樣明顯的水漬痕跡，嚴重影響外觀，顯見原告產品品質異常，確有瑕疵。故原告抗辯顯為卸責之詞，而不足採。
⑶且布希岩磁磚送貨至工地時，尺寸不符合，被告只得請磁磚
切割廠重新切割，已支出14,524元，後為清除磁磚水漬，被告又特地搭設鷹架並請工人清除。因為該磁磚之瑕疵，被告共計支出磁磚切割費用14,524元＋鷹架回搭費用100,000元＋工人費用12,500元＋吊車費用20,500元＝147,524元。該費用被告主張依民法第334條規定與貨款抵銷。
㈣、被告主張依合約約定，原告應就進貨數量5%予以退貨，共計160,637元，與原告請求之貨款抵銷，茲分述如下：⒈被告乃建商公司，在興建本工程（即藏風御所）時，依據原
告所設計的三D模擬圖面向原告購買磁磚，包含種類與數量，總價高達7,207,899元。一開始在下單簽約時，原告即向被告表示可以多訂，倘工程完工剩餘部分可以退還，這也是原告單方面制定之契約第3條上註明「買賣雙方同意第1條之約定有5%之訂貨數量彈性」。隨著施工進度，有些種類會再加訂，有些則予以退還，且過去原告亦有同意被告退貨5%之情事。
⒉然原告提供11種類之磁磚，因原告設計圖面之問題，導致在
工程完工後均有囤貨堆積。例如藍寶石、天山岩等會產生囤積，係屬可歸責原告之事由，蓋因原告提供之杉林木磁磚顏色有重大誤差，被告為配合整體顏色，變更設計使用它款，原本進貨之產品即未使用，造成囤貨。另原告提供之金箔馬賽克磁磚，其顏色與樣品顯有落差，係呈現紅色光澤，而非預定之金色。且依原告提供之3D設計圖，浴室牆壁應係金箔馬賽克搭配杉林木，但因杉林木顏色亦與樣品顯有落差，被告只得用灰色天山岩取代杉林木，此亦可證因原告提供產品之瑕疵，造成被告囤貨以及改用其他磁磚之損害。其他囤貨原因則參被告98年12月16日答辯三狀附表、被告99年2月5日答辯四狀附件二所述。
⒊因此，就原告設計不當造成囤貨問題，被告主張依合約約定
可退貨5﹪彈性之內，所計算之庫存金額96,417元，如被告99年2月5日答辯四狀附件二所示，自應於原告給付貨款中扣除。
⒋另原告提供之杉林木磁磚、金箔馬賽克，因顏色顯有落差已
構成不完全給付，被告主張就剩餘庫存退貨。惟倘本院不採被告前述壹、二之主張，就杉林木磁磚、金箔馬賽克部分，被告另行主張有契約退貨5﹪彈性之適用，杉林木238×70＝16,660元、金箔馬賽克116×410＝47,560元，總計64,220元，如附件三所示，應於原告給付貨款中扣除。
⒌綜上所陳，扣除被告主張抵銷金額後，原告其餘請求並無理由。
㈤、被告係依據原告所設計的三D模擬圖面向原告訂貨磁磚，包含種類與數量。被告依原告所交付的磁磚進行施工，發現原告設計之圖面有問題，致有嚴重囤貨之情事發生。是原告辯稱其未參與設計云云，並非事實。另被告係一次向原告訂購磁磚，契約僅有一份，係原告分批出貨，每次出貨再向被告請款。故原告指稱被告主張抵銷部分與其起訴請款無關，顯不足採。又布希岩磁磚送貨至工地時，尺寸不符合，被告只得請磁磚切割廠重新切割，已支出14,524元，針對布希岩磁磚之瑕疵，被告共計支出磁磚切割費用14,524元＋鷹架回搭費用100,000元＋工人費用12,500元＋吊車費用20,500元＝147,524元。該費用被告主張依民法第334條規定與工程款抵銷等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：求為判決：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
⒊如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、被告公司自97年4月22日起陸續向原告公司訂購磁磚建材，磁磚建材種類及金額各次分別為：『15×45cm杉林木、30×60cm天山岩、12.5×33cm綺麗灰、12.5×33cm摩麗（白）、12.5×33cm鱷魚磚、30×30cm金箔馬賽克、30×30cm黃石馬賽克，合計金額2,663,366元』、『25×50cm布希岩，金額760,000元』、『6×22.7cm平硬窯燒丁掛、5.2×24cm抓痕磚，合計金額354,335元，以實際交貨數量計算』、『歐蕾石條6×40×1.2cm及6×40×1.7cm，合計金額696,600元，以上數量為概估，以工地實際用量為準』、『60×60cm白色拋光，金額52,640元，30×30cm深灰馬賽克，金額14,040元』、『黑棧道石、天山岩（灰）、布希岩、金箔馬賽克，合計金額454,782元』、『5×15cm東南小棧道石、5×
40cm印度板岩、15×15c藍寶石、30×30cm陶磚、20×20cm藍寶石，合計金額1,738,9412元』；兩造又於各次訂貨合約書約定：「……三、買賣雙方同意第一條之約定有5%之訂貨數量彈性。（須以該工地實際用量為準，且增加數量，超過5%以上時，雙方應另立合約書價格另議）……二二、附註事項：『…依實際出貨數量計價，貨至工地月結收款95%，保留款5%。…因專案價，恕不接受退貨，但可先進9成，不足再補貨。…訂金一成。…』、『…因補貨及特訂品項恕不接受退貨（97年10月30日合約書）』」。
㈡、被告公司迄今尚欠原告公司自97年6月1日起至98年2月28日止之貨款（保留款）384,344元未付，其餘95%之貨款被告公司已付清。
㈢、被告公司另於98年3月17日至98年3月25日間向原告公司訂購30×60cm天山岩（灰）、6×40×1.2cm及6×40×1.7cm歐蕾砂岩條、東南小棧道石、印度板岩等種類之磁磚，其中30×60cm天山岩（灰）部分切割後退還原告公司，原告公司支出切割費3,780元，以上貨款（含切割費）總計521,623元。
㈣、原告公司97年3月20日報價單上關於6×40×1.2cm及6×40×
1.7cm歐蕾砂岩條記載略為：「…項目『希臘進口』…總價『一坪139片一坪3500元』…附註『…因專案價恕不接受退貨，但可先進9成，不足再補貨。』…」。
㈤、被告公司於99年2月10日言詞辯論期日捨棄對順風瑕疵之主張。
五、得心證之理由：
㈠、被告主張原告應負瑕疵損害賠償755,278元，是否有據？⒈歐蕾石條（歐蕾砂岩條）部分（97年6月4日至98年2月20日，及98年3月交易）：
⑴茲觀原告於97年3月20日向被告提出之報價單記載：歐蕾石
條為希臘進口等語，已據被告提出該報價單為證，且為原告所不爭執，而依該報價單之文字字義，顯係指「歐蕾石條」為希臘進口之磁磚成品，並非如原告所指稱為希臘進口原料，但在越南加工完成之磁磚成品。而原告既自承其販售與被告之歐蕾石條，係在越南加工之磁磚，並非直接自希臘進口之磁磚，有本院98年9月2日言詞辯論筆錄可稽，則被告辯稱：原告未告知歐蕾石條是在越南加工之事實等語，應屬信實。次依原告97年3月20日報價單記載：希臘進口之歐蕾石條，每片單價為27元，另參酌被告於98年2月27日向另家建材行訂購之越南進口歐蕾石條，每片單價僅為21元，已據被告提出工程估驗請款單及應收帳款明細表為憑，由此可見產地對於產品價格之影響。又被告因於98年2月27日向另家建材行訂購越南進口歐蕾石條，發現原告販售之歐蕾石條實為越南加工之磁磚，嗣於98年3月17日向原告再次訂購同樣產品，基此與原告議價，原告乃同意降價為每片22.8571元，既經原告自承：「98年3月間之第6次採購，被告始質疑此問題，經雙方已達成協議，原告同意價金由每片27元酌減為每片
22.8571元」乙情無誤，益見被告自97年4月22日起陸續向原告訂購磁磚建材，其當時確信原告販售之「歐蕾石條」係希臘進口之磁磚。是故，原告主張被告在議價過程中，已知悉其訂購之歐蕾石條係希臘進口之材料，而在越南加工之磁磚，且此舉無損建材本身之品質、效用，更無滅失或減少之瑕疵存在云云，委非可採。
⑵按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項及第226條第1項定有明文。查被告於97年6月4日至97年10月9日向原告訂購之標的為希臘進口之歐蕾石條，數量合計為47,592片，有原告提出之請款單在卷足佐，惟原告交付被告之標的卻係希臘進口原料，而在越南加工完成之歐蕾石條，足見原告確有未依債務本旨提出給付之情形。至於被告於98年3月間與原告達成以每片22.8571元之價格購買越南加工之歐蕾石條6×40×1.2cm6,480片，歐蕾石條6×40×1.7cm6,804片部分，已據原告提出請款單及發貨單為憑，被告既已知悉其訂購之歐蕾石條為越南加工之磁磚，並同意以上開價格向原告購買，自不得再藉詞執辯原告有不完全給付之情事。又被告就原告販售之越南加工歐蕾石條，既同意以每片22.8571元向原告訂購，可認原告販售之該越南加工歐蕾石條應有每片22.8571元之價值。準此，原告於97年6月4日至97年10月9日販售被告號稱希臘進口之歐蕾石條，其實際售價為每片25元，已據被告 陳明 在卷（見被告99年6月4日辯論意旨狀），則該歐蕾石條因號稱希臘進口所產生之價差為每片2.1429元（計算式：25-22.8571=2.1429）。因被告於97年6月4日至97年10月9日訂購之歐蕾石條已施作完畢，揆諸前揭規定，應依關於給付不能之規定行使其權利。從而，被告抗辯：原告未告知歐蕾石條在越南加工之事實，不符契約約定，主張依民法第227條請求不完全給付之損害賠償101,985元（計算式：2.1429×47592＝101985，元以下四捨五入，下同），要屬有據。至逾此數額之主張，尚不足採。
⒉杉林木磁磚、金箔馬賽克部分（97年6月4日至98年2月20日交易）：
⑴依兩造簽訂之訂貨合約書第3條約定：「買賣雙方同意第一
條之約定有5%之訂貨數量彈性。」第22條約定：「附註事項：…依實際出貨數量計價，貨至工地月結收款95%，保留款5%。…因專案價，恕不接受退貨，但可先進9成，不足再補貨。…訂金一成。…」。揆諸前揭契約條文，一為訂貨數量之規範，一為退貨事宜之規範，二者之規範事項並不相同，要難比附援引。再者，兩造所為「因專案價，恕不接受退貨」之約定，係兩造以書寫方式作為契約內容之約款，並非以定型化契約之印刷條款為之，可認該約定係經兩造磋商簽訂，且按其情形亦無顯失公平，則兩造自應同受該訂貨合約書所載：「因專案價，恕不接受退貨」約定之拘束。至於被告取貨後，再要求退貨時，端視原告是否同意，若原告同意被告之退貨，依私法自治及契約自由之原則，並無不可。若原告不同意時，仍應回歸兩造之契約約定，以資為兩造權利義務關係之規範依據。因之，被告以原告曾同意被告另筆標的黃石馬賽克之退貨，而謂雙方有不受該訂貨合約書所載：「因專案價，恕不接受退貨」約定之拘束云云，並非可採。
⑵又被告抗辯：杉林木磁磚、金箔馬賽克磁磚顏色與樣品有落
差等語，已據提出照片為證，固堪採信。惟被告於原告交貨時，既已得發現該情形，惟其未依約行使其權利，仍將其施作於工程上，應視為承認其所受領之物，自不得於事後再將未使用之部分認為係不完全給付，而主張原告應負損害賠償責任364,250元（杉林木1619×70＋金箔馬賽克612×410＝364250）。另被告訂購金箔馬賽克磁磚後如何施工與切割，係屬工程營造範疇，並非材料廠商之原告所得置喙，故被告辯稱：因金箔馬賽克磁磚無法切割，其乃變更設計，只施工A面，導致B面材料囤積，原告應就被告未使用之部分負損害賠償責任云云，亦非可採。
⒊布希岩磁磚部分（97年6月4日至98年2月20日交易）：
⑴被告抗辯：原告交付之布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵等語，
已據提出照片為證，而依該照片所示，其水漬痕跡係按磁磚格紋顯現，若係因水刀切割而有水漬痕跡，應不至於如此。且原告自承其曾提供水臘交被告處理（見98年9月2日言詞辯論筆錄），可認該布希岩磁磚於通常情形下不應有上述水漬痕跡，若非如此，原告亦無提供水臘交被告處理之必要。則被告抗辯：原告交付之布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵等語，應堪採信。至於原告主張該水漬痕跡係因被告對布希岩磁磚未盡防護之責所致云云，並未舉證以其說，尚難憑採。
⑵被告又抗辯：其為此支出鷹架回搭費用100,000元、10位工
人費用12,500元、吊車費用20,500元等語，並提出工程估驗請款單、宏鈞金屬有限公司請款單及聖昌工程行請款單為證；經查：
①原告交付之布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵需要清除，且此
水漬痕跡於通常情形下應不至於發生，已如前述，則被告據此主張原告應負不完全給付之責任，並請求原告賠償清除水漬痕跡費用，雖屬有據。惟依被告提出之工程估驗請款單及聖昌工程行請款單所記載各該工人之清潔項目，除布希岩清潔、A122F外牆壁磚吐白處理、A3外牆壁磚吐白處理外，尚包括其他工程項目（如A2拖地板、A9吸塵、鄰房清除土屎、A6拆保護板、A11水牆切割水路，A12改牆壁廚房電路、A9浴室台面處理…等），因之，上開清潔費用固合計為12,500元，惟要難將該全部清潔費用責由原告負擔。則依上開清潔項目、出工人數、清潔費用，應由原告負擔之金額為5,625元【計算式：①1250（1個工人，1,250元，施作施工項目2/18布希岩清潔，見98年3月3日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）＋②1250（1個工人，1,250元，施作施工項目2/23布希岩清潔，見98年3月3日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）＋③1250（1個工人，1,250元，施作施工項目2/24布希岩清潔，見98年3月3日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）＋④3750÷6（3個工人，合計3,750元，共施作6項施工項目，見98年8月1日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）＋⑤2500÷3（2個工人，合計2,500元，共施作3項施工項目，見98年8月1日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）＋⑥1250÷3（1個工人，1,250元，共施作3項施工項目，見98年9月1日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單）=5625；⑦被告另提出98年9月1日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單記載A8外牆壁磚油漆清潔等，花費1,250元部分，並非布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵需要清除之費用，應予剔除）。至被告逾上開數額之主張，尚非可採。
②本院審酌原告交付之布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵需要清
除之高度位置，並非一般身高之人得獨自為之，尚需藉由其他支援系統（如吊車或鷹架）始得清除，此有被告提出之照片在卷可按，則被告主張其為此請吊車或搭鷹架使工人進行清除布希岩水漬痕跡之工作，應屬可信。又依被告提出之98年3月10日工程估驗請款單及宏鈞金屬有限公司吊車施工時間為98年2月23日、4小時，98年2月24日、13小時，98年2月26日、4小時，費用合計為20,500元，對照被告僱請工人清潔布希岩之工作日為98年2月23日、98年2月24日，98年2月26日並無清潔布希岩之工作，可認被告抗辯：其請吊車使工人進行清除布希岩水漬痕跡之清潔工作，為此支付吊車費用於16,592元【計算式：①20500÷21=976（每小時吊車費用），②976×17=16592（98年2月23日、4小時，98年2月24日、13小時，合計17小時）】之範圍內，應由原告負擔等語，要屬可採。至逾此數額之主張，不足憑信。又被告另提出名元鷹架工程行追加工程尾款10萬元之98年8月1日工程估驗請款單，經對照被告所提出之98年8月1日工程估驗請款單及聖昌工程行請款單之施工項目，難謂該鷹架工程追加工程尾款10萬元全係為清除布希岩水漬痕跡之清潔工作所支出。而以被告於98年8、9月為清除布希岩水漬痕跡而僱工清潔共計3次，衡諸一般常情，依其工作繁簡及所需時間，採計每次約為4小時，並參酌吊車費用計算，因認被告辯稱：其為清除布希岩磁磚之水漬痕跡而支出鷹架回搭費用於11,712元【計算式：976×3（次）×4（小時）=11712】範圍內，為足採信。至逾此數額之鷹架工程追加費用，尚難認係專為清除布希岩水漬痕跡之清潔工作而支出之費用。
⑶被告雖另抗辯：原告交付之布希岩磁磚尺寸不合云云，然為
原告所否認，而被告並未舉證以實其說，且依兩造簽訂之訂貨合約書所載，被告訂購之布希岩尺寸為25×50cm，但參酌被告要求竣豐實業社應裁切尺寸為25×50.2cm或18×50.2cm，亦與被告訂購之布希岩尺寸不合，則被告是否因原告交付之布希岩磁磚尺寸不合，而有送交竣豐實業社裁切之必要，尚屬不明。因此，被告抗辯：因原告交付之布希岩磁磚尺寸不合，致其受有磁磚切割費用14,524元之損害云云，委難遽信。
⑷綜上，被告辯稱：原告交付之布希岩磁磚有水漬痕跡之瑕疵
，致其受有損害33,929元（計算式：5625＋16592＋11712=33929）等語，堪予採信。至逾此部分之主張，尚難憑採。
㈡、被告主張依訂貨合約書第3條約定，原告應就進貨數量5%之範圍內同意被告退貨，而被告在契約可退貨5%之範圍內計算庫存金額160,637元，應自給付原告之貨款中扣除，是否可採？⒈藍寶石15×15cm庫存3,641片，金額57,091元；20×20cm庫
存329片，金額9,107元。天山岩30×60cm（灰）庫存436片，金額119,028元；（粉）庫存18片，金額4,914元（97年6月4日至98年2月20日交易）：
⑴原告交付被告之杉林木磁磚顏色與樣品有落差，已如前述，
惟被告於原告交貨時，既已得發現該情形，然其未依約行使其權利，仍將其施作於工程上，應視為承認其所受領之物，自不得於事後再主張原告交付之標的為不完全給付。至於被告因原告進貨之杉林木顏色與樣品顏色有落差，縱因此而變更設計，造成藍寶石、天山岩之囤貨，惟被告依約得行使之權利，應係要求原告依債務本旨提出給付（請原告提出與樣品顏色相符之杉林木磁磚），而非先將該杉林木磁磚施作於工程上，再將其自行變更設計造成之藍寶石、天山岩囤貨，要求原告負不完全給付之損害賠償責任。
⑵次觀兩造簽訂之訂貨合約書第3條約定：「買賣雙方同意第
一條之約定有5%之訂貨數量彈性。」，係在規範被告享有5%之訂貨數量彈性，又對照訂貨合約書第22條約定：「附註事項：…依實際出貨數量計價，貨至工地月結收款95%，保留款5%。…因專案價，恕不接受退貨，但可先進9成，不足再補貨。…訂金一成。…」，益可徵訂貨合約書第3條約定，並非賦與被告享有得在5%之訂貨數量範圍內無條件退貨之權利。因之，被告辯稱：其依兩造簽訂之訂貨合約書第3條約定，得於5%範圍內予以退貨云云，難謂有據。
⒉綺麗灰庫存16片，金額512元；摩麗（白）庫存1,746片，金
額51,332元；鱷魚磚庫存313片，金額10,016元；黑棧道石庫存72片，金額2,155元；東南小棧道石庫存750片，金額5,714元；印度板岩庫存188片，金額3,267元（97年6月4日至98年2月20日交易）；杉林木庫存238片，金額16,660元；金箔馬賽克庫存116片，金額47,560元：
被告雖抗辯：上列磁磚或係實際進貨數量，大於合約數量，或係因顏色落差、設計不當，致有庫存，爰依兩造簽訂之訂貨合約書第3條約定主張退貨云云，惟依上所述，原告交付被告之杉林木、金箔馬賽克等磁磚顏色，縱與樣品有落差，惟被告於原告交貨時，既已得發現該情形，然其未依約行使其權利，仍將其施作於工程上，應視為承認其所受領之物，不得於事後再主張原告交付之標的為不完全給付。又磁磚之施工裁切問題，應屬營造工程技術範疇，尚非材料廠商之原告所得置喙。再該訂貨合約書第3條之約定，係規範被告享有5%之訂貨數量彈性，並非賦與被告在5%之訂貨數量範圍內得無條件退貨之權利。因之，被告辯稱：其依上述情形，及依兩造簽訂之訂貨合約書第3條約定，得於訂貨數量5%範圍內予以退貨云云，要非有理。
㈢、被告主張以貨品瑕疵損害賠償755,278元，及庫存退貨160,637元，與原告公司請求之貨款905,967元相抵銷，有無理由？按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段及第335條第1項定有明文。綜上所述，本件原告依不完全給付債務不履行之法律關係，對於被告所受前述關於歐蕾石條之損害101,985元、布希岩磁磚之損害33,929元，合計為135,914元，應負賠償責任。則被告據此以135,914元之損害賠償債權與與原告請求之貨款債權905,967元相抵銷，應予准許。至被告逾上開數額之抵銷主張，尚非可採。準此，原告請求之貨款債權905,967元經抵銷後，尚餘770,053元未獲清償，洵堪認定。
㈣、從而，原告依買賣契約之法律關係，請求被告應給付原告770,053元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件訴訟費用為裁判費9,910元，由本院酌量兩造訴訟之勝敗情形，爰命兩造以比例分擔，並確定如主文第3項所示。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年6月29日
民事第一庭法官張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年6月29日
書記官顏惠華