最高法院101年度台上字第3815號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3815號刑事判決

裁判日期：民國101年07月19日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三八一五號上訴人 范盛豐
謝慧雲 莊良玉 王美雪 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一００年十二月十三日第二審判決（一００年度上訴字第二四五四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十八年度偵字第九一五七號；追加起訴案號：九十九年蒞追字第五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人范盛豐販賣第二級毒品罪刑六罪（所處之刑，詳如原判決附表《下稱附表》二各編號所示，應執行有期徒刑玖年陸月），上訴人謝慧雲販賣第二級毒品罪刑三罪、共同販賣第二級毒品罪刑一罪（所處之刑，詳如附表三編號01-1、02、04及附表四所示，應執行有期徒刑捌年拾月），上訴人莊良玉共同販賣第二級毒品罪刑一罪（處有期徒刑肆年），及上訴人王美雪販賣第二級毒品罪刑三罪（所處之刑，詳如附表五編號01-1、01-2、03所示，應執行有期徒刑捌年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴（謝慧雲、莊良玉、王美雪其餘被訴販賣第二級毒品部分，均經第一審判決無罪確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。范盛豐上訴意旨略稱：㈠證人 蘇秀英 於第一審審理時證稱伊於民國九十八年十一月二十六日以電話要向范盛豐拿一克之甲基安非他命，但之後二天，伊人均在高雄沒有遇到范盛豐，所以沒拿到毒品等語，核與該日十二時八分之通訊監察譯文內容所載：「蘇：晚上一克二千（指新台幣，下同，二千元）的拿一克過來」、「范：我朋友還沒回來」等語相符。又上開通訊監察譯文內容亦載：「蘇：你問一下……我人在南投泰雅渡假村……昨天就來了……你晚上拿看看」、「范：我等一下五分鐘打給他……他有在，妳錢匯給他」，可見買賣關係係存在於蘇秀英及范盛豐友人之間。原審未依范盛豐之請求傳喚蘇秀英男友以釐清蘇秀英有無足夠時間自高雄回新竹收受范盛豐交付之毒品，亦未對范盛豐之友人係何人為調查，自有證據調查未盡之違法。另蘇秀英於偵查中證稱范盛豐係隔二日始與伊聯絡送來毒品等語，但卷內並無隔二日（即同年十一月二十八日）二人通話之紀錄，則二人如何約定交易時間、地點？原判決未予說明，亦有理由不備之違法。㈡證人 林建良 於第一審審理中證稱伊於偵查中所為陳述不實，且范盛豐於原審準備程序已爭執林建良於偵查中之陳述無證據能力，原判決未說明林建良於偵查中之陳述如何具有證據能力，逕採為判決之證據，採證違背證據法則。㈢林建良於偵查中證稱范盛豐在電話中說甲基安非他命０‧二公克一千元，伊只儲值三百五十元至范盛豐遊戲帳號裡，剩下部分是范盛豐請的等語；此與二人於九十八年十二月八日之通訊監察譯文內容相符，足徵范盛豐係以顯不相當之對價轉讓毒品予林建良，並無營利意圖，原判決就林建良上開有利之證述，未說明不採納之理由，有理由不備之違法。㈣謝慧雲三次自范盛豐處取得安非他命，係施用毒品者相互間調貨，而非上、下游買賣關係，范盛豐主觀上並無賺取價差營利之意圖，此觀諸二人之通訊監察譯文內容所載，謝慧雲儲值五百元至范盛豐遊戲帳號內，而另有「 曹克宗 」之男子要向謝慧雲購買五百元安非他命，即知范盛豐並無賺取價差。原判決未予究明，率認范盛豐係基於營利而販賣，顯有違誤等語。謝慧雲上訴意旨略稱：㈠謝慧雲有吸食安非他命之惡習，於警方搜索時，因懷孕即將生產，加之心情緊張，所為供述難以憑信，原判決未予究明，遽予採信，採證違法。㈡證人 胡雪梅 於第一審審理中證稱九十八年十月十日（即附表三編號01-1）那天是假日，印象中沒有向謝慧雲購買毒品等語，原判決遽認謝慧雲有該次犯行，顯屬違法。㈢謝慧雲與證人 卓元彬 因施用毒品而認識，謝慧雲乃將手邊毒品以原價轉讓與卓元彬，並無營利之意思，此由通訊監察譯文內容中，謝慧雲告知卓元彬甲基安非他命一克二千五百元，別人三千五百元是有賺錢等語可證，另因 陳冠群 再三要求並主動給錢，謝慧雲始交付毒品予陳冠群，謝慧雲亦無販賣營利之意圖，原判決竟認謝慧雲有附表三編號02、04之二次犯行，有採證違背證據法則、適用法則不當之違法。㈣謝慧雲雖請莊良玉交付安非他命予卓元彬，然係以衛生紙包覆，並未告知莊良玉所交付之物為何，且告知，卓元彬給的一千元係欠款，莊良玉並無與謝慧雲共同販賣毒品，原判決此部分之認定有證據調查未盡之違法等語。莊良玉上訴意旨略稱：謝慧雲於第一審審理中證稱伊將甲基安非他命置於夾鏈袋內，再以衛生紙包覆，莊良玉並不知係甲基安非他命，亦未分錢給莊良玉；卓元彬證稱只將價款交給莊良玉，並未說什麼話各等語，且卓元彬係與謝慧雲聯絡購買毒品，莊良玉並未參與，不知二人係為毒品交易，本人亦無施用毒品，僅係上班前受謝慧雲之託將東西交予卓元彬而已，原判決對此有利於莊良玉之證據，未說明不予採納之理由，遽論莊良玉共同販賣第二級毒品罪刑，有理由不備及採證違背證據法則之違法等語。王美雪上訴意旨略稱：㈠依附表五編號01-1所載，王美雪係於九十八年「七月」十五日販賣甲基安非他命予卓元彬，但原判決於理由欄係載卓元彬於偵查、第一審證稱於九十八年「十一月」十五日向王美雪購買毒品等語，原判決事實之認定與理由之說明不符，有理由矛盾之違法。㈡附表五編號01-2部分，王美雪一再供稱係由卓元彬開車載伊去調到甲基安非他命後，伊再交予卓元彬，可見王美雪並非常有毒品可販賣，又依常理，倘其有營利之意思，當不可能帶卓元彬前往貨源處，故王美雪所為應為轉讓毒品，原判決竟論以販賣毒品罪，有採證違背證據法則及適用法則不當之違法。㈢附表五編號03部分，依王美雪與 胡秀琴 間之通訊監察譯文內容所載：「我載妳去拿，在旁邊而已啦」，胡秀琴於第一審審理中亦證稱王美雪說在旁邊要載伊去拿毒品等語，則按理王美雪應很快即可取得毒品並交付，何以二人於稍後仍有通聯，可知當次交易並未成功，原判決未詳查，竟認已完成交易，有證據調查未盡之違法。㈣依原判決之認定，王美雪僅販賣甲基安非他命三次，價款分別為一千元、一千元、二千元，可見其犯罪情節輕微，惡性並非重大，又其並無販賣毒品前科，與大量販賣毒品圖謀鉅利者有別，客觀上確有可憫恕之處，原判決未依刑法第五十九條酌減其刑，有判決不備理由及適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決依憑證人林建良、蘇秀英於偵查中之證述，謝慧雲於偵查及第一審審理中之證述，范盛豐分別與林建良、謝慧雲、蘇秀英間之通訊監察譯文（內容詳如附表二內「通話內容」欄所載）等證據資料，詳為說明范盛豐有六次販賣甲基安非他命犯行之認定理由；又依憑證人胡雪梅、陳冠群於偵查中之證述，卓元彬於偵查及第一審審理中之證述，謝慧雲分別與胡雪梅、陳冠群、卓元彬間之通訊監察譯文（內容詳如附表三編號01-1、02、04及附表四內「通話內容」欄所載），謝慧雲於第一審審理中之部分自白，莊良玉於第一審審理中之部分自白等證據資料，詳為說明其認定謝慧雲有三次單獨販賣、謝慧雲與莊良玉有一次共同販賣甲基安非他命犯行之認定理由；另依憑卓元彬、胡秀琴於偵查及第一審審理中之證述，王美雪分別與卓元彬、胡秀琴間之通訊監察譯文（內容詳如附表五編號01-1、01-2、03內「通話內容」欄所載）等證據資料，詳為說明王美雪有三次販賣甲基安非他命犯行之認定理由。經核俱與卷內資料相符，原判決並無違背法令之情事。復按：（一）原判決於理由欄以蘇秀英於偵查中之證述及范盛豐與蘇秀英間之通訊監察譯文，范盛豐於第一審準備程序中亦坦承有在附表二編號3所示時、地交付甲基安非他命予蘇秀英並收取三千元，因認范盛豐有該次犯行，並說明蘇秀英、范盛豐於第一審審理中均改稱范盛豐並未交付毒品等語，均非可採之理由（原判決正本第十八頁至第十九頁，第二十頁至第二十一頁）。又原判決認定范盛豐係於蘇秀英打電話購買後隔二天再交付毒品，是蘇秀英打電話當日之通訊監察譯文內容中，蘇秀英提到當天伊不在新竹等語，自不足為有利范盛豐之認定。另范盛豐、蘇秀英就係於隔二日交付毒品、收取款項，二人所供一致，原判決予以採信，並無悖於證據法則，不能以交付毒品當日並無二人之通聯紀錄，即認原判決採證違法。再原判決認范盛豐此次犯行事證明確，因而不再傳喚蘇秀英之男友就范盛豐是否有交付毒品為無益之調查，亦不就范盛豐販賣之毒品是否與其友人有關為無益之調查，均難指違法。原判決核無范盛豐上訴意旨㈠所指之違法。（二）原判決於理由欄已說明林建良於偵查中所為之陳述有證據能力之理由（原判決正本第八頁至第九頁），經核於法並無不合。又販賣毒品祗需基於營利之意圖而為之即可，並不以實際賺有差價為必要。附表二編號01-2部分，原判決以林建良證稱范盛豐０．二公克之甲基安非他命要一千元，但伊只給三百五十元等語，乃從寬認定該次范盛豐係以三百五十元販賣毒品予林建良，此係採有利被告之原則而為認定，不能以此即認范盛豐該次係以低價無償轉讓毒品。另附表編號02-3部分，縱原判決認定范盛豐販賣之價格與謝慧雲販賣予他人之價格相同，亦不能以此認范盛豐並非販賣。至范盛豐與謝慧雲二人雖相識，謝慧雲自范盛豐處販入毒品後，再自行販賣毒品予他人，此係二人各自應成立販賣罪，不能以此認二人係相互調貨，范盛豐不成立販賣毒品罪。原判決核無范盛豐上訴意㈡至㈣所指之違法。（三）原判決於理由欄並未採用謝慧雲於警詢之供述為其不利之認定，又於理由欄亦就胡雪梅於第一審審理中證稱九十八年十月十日係假日，伊並未向謝慧雲購買毒品等語，詳為說明上開證述與胡雪梅於偵查中所證及其與謝慧雲間之通訊監察譯文不符，要非可採（原判決正本第二十三頁）。另縱謝慧雲與卓元彬係熟識，謝慧雲於電話中提及其價格較他人便宜，他人應有賺一手等語，但二人間既係有償之交易，並不能以此即認謝慧雲並無營利之意圖。再原判決於理由欄亦詳為說明莊良玉於第一審審理中已坦承知道交給卓元彬之物品係甲基安非他命等語，因認謝慧雲所證未告知莊良玉係毒品，莊良玉不知情云云，及莊良玉所辯伊並未參與販賣毒品等語，認均非可採，予以指駁（原判決正本第二十五頁）。經核原判決採證認事，並無謝慧雲上訴意旨㈠至㈣及莊良玉上訴意旨所指之違法。（四）附表五編號01-1載王美雪係於九十八年七月十五日販賣甲基安非他命予卓元彬，核與卓元彬於偵查及第一審審理中之證述相符，至原判決於理由欄援引卓元彬於偵查及第一審審理中之證述將日期載為九十八年「十一月」十五日，其中「十一月」，顯係誤植，不能以此即認原判決事實認定與理由說明有矛盾之違法。又附表編號五01-2部分，依通訊監察譯文內容所示，係卓元彬打電話向王美雪購買毒品，王美雪表示要向他人調，王美雪於第三通電話中才表示已調到，並要卓元彬到家中來拿（原判決正本第五十頁），王美雪上訴意旨指係其載卓元彬至他人處取得毒品，並非其販賣予卓元彬云云，與卷內資料不符。另胡秀琴於偵查及第一審審理中均證稱附表五編號03該次有向王美雪買到甲基安非他命等語，核與通訊監察譯文內容所載相符，至當日之後，二人縱有其他通話紀錄，不能以此即認之前之交易未成功。再是否適用刑法第五十九條減輕其刑，係事實審法院職權裁量之事項，原判決於理由欄已說明王美雪犯罪情節不合該條減輕其刑要件之理由（原判決正本第三十三頁），經核於法並無不合，原判決並無王美雪上訴意旨㈠至㈣所指之違法。綜上，上訴人等上開上訴意旨無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官林秀夫法官林立華法官蔡國在法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月二十七日
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