裁判字號：最高法院97年台上字第5788號刑事判決
裁判日期：民國97年11月13日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五七八八號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月八日第二審更審判決（九十七年度選上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度選偵字第六六、七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係台灣省高雄縣第十六屆縣議員第二選區候選人，為求順利當選，竟與 曾秋月 、 何正祥 等共同基於使有投票權人為一定投票權行使之賄選概括犯意，於民國九十四年十月間在高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號被告住處，親自交付以報紙包裝之賄款新台幣（下同）二萬元予曾秋月，由曾秋月及其夫何正祥以每票五百元向選民 林清陽 、 林正夫 、 余蔡芒 、 張李金釵 等人賄選，而約其投票權為一定行使之行為等情；因認被告涉犯修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項對有投票權人行求、交付賄賂，而約其為一定行使罪嫌云云。然經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於論處被告以共同連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑之判決，改判諭知被告無罪；固非無見。
惟查：㈠、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，為刑事訴訟法第一百五十八條之四所明定。至於人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，於個案權衡時，允宜斟酌違背法定程序之情節及主觀意圖、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、犯罪所生危害、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情形，予以綜合判斷。如審酌結果，認違法取得之證據對於公共利益之維護並無幫助，且嚴重侵害人權，固應適用證據排除法則摒棄不用，反之，即應認有證據能力。是事實審法院就違背法定程序取得之證據，依前揭規定審酌之結果，不論有無證據能力，均應說明其如何具體審酌之理由，方屬適法。原判決以本件調查人員實際係以犯罪嫌疑人之地位詢問共同被告即證人曾秋月，而於詢問時違反刑事訴訟法第九十五條告知義務之規定，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認曾秋月於調查站所為之陳述，係調查員違背法定程序所取得之證據，無證據能力。但對其究係如何審酌人權保障及公共利益均衡維護之具體情形，並未於理由欄詳為闡述敘明，僅於理由五之㈠，擷取曾秋月調查筆錄有利被告部分之證據，遽行判斷，自嫌理由欠備。又原判決先於理由五之㈠認定曾秋月於調查站之供述，不具證據能力，然於理由六之㈡復援引曾秋月於調查站之供詞，為證明力之判斷，其理由敘述前後齟齬，互見矛盾，同有未洽。㈡、供述證據前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。原判決以：證人曾秋月、何正祥在調查、偵查中之證言，除與其二人在第一審、原審審理時之證言前後不一外，並有可議之處（見原判決理由第六段）；證人曾秋月、林清陽及被告等三人經檢察官送請法務部調查局測謊後，曾秋月就「這次選舉其未替被告向選民買票」之問題，研判雖有說謊情形。然受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據等旨（見原判決第十五頁第九至十九行），資為有利被告之認定。並於理由內說明：「偵查中，檢察官於九十四年十一月二十五日，持左營舊城城隍廟籤詩一紙給曾秋月，內容為『人說今年勝去年，也須步步要周旋，一家和氣多生福，萋菲讒言莫聽偏』，檢察官用意，似為規勸曾秋月據實陳述，但用籤詩問案，實屬罕見，所取得證人自白之可信度，容易引人質疑」（見原判決第十一頁第五至十一行）；資為捨棄曾秋月偵查中證詞不採之論據，雖非無見。然既認檢察官之用意係「規勸證人據實陳述」，其偵查方法縱屬罕見，究與非法取供之情形有別，原判決執此認檢察官之訊問可議（見原判決第十一頁第十一至十三行），而為摒棄不採之理由之一，是否適法？饒堪研求；又依卷內資料及原判決所援引曾秋月、何正祥之供證，其二人於調查站詢問及檢察官偵查時之證陳，分別均稱：曾秋月有為被告賄選之行為；並分別陳述交付曾秋月賄款之情形（見選偵字第六六號卷第十七頁、選偵字第四五號影卷第一一三頁、原判決第九頁第四行至第十頁第二二行）。所陳如若不虛，是否不得互為補強，已非無疑義；且被告及曾秋月經法務部調查局測謊後，曾秋月就「這次選舉其未替被告向選民買票」之問題；被告就「這次選舉其未找曾秋月幫其買票」之問題，經測試後均呈情緒波動之反應，研判有說謊情形，有該局九十四年十二月十五日00000000000號測謊報告書乙紙在卷可稽（見選他字第一一二號卷第二三一頁）。原判決亦於理由內說明：上開鑑定通知書，形式上業已符合前揭測謊基本程式要件，具有證據能力（見原判決第七頁第十五行至第八頁第十二行），卻未綜合被告之測謊報告、曾秋月及何正祥不利於被告之供陳，相互印證，詳予剖析論斷以為取捨，而予分別割裂論述，捨棄不採，其採證難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十一月十三日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月十七日
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