臺灣高等法院100年度上訴字第3710號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3710號刑事判決

裁判日期：民國101年03月14日

裁判案由：妨害風化

臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3710號
上訴人即被告 胡宏寧 選任辯護人 黃繼儂 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第824號，中華民國100年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第28712號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡宏寧係設於臺北縣中和市（現已改制為新北市○○區○○○路○段○○號「憶佳人咖啡座」之現場負責人，並實際負責店內業務，竟基於營利媒介及容留該店所僱用自願從事性交易之成年女子與男客從事俗稱半套即女子以手替男子撫摸性器官至射精為止之猥褻行為之犯意，約定每次性交易之代價為每節60分鐘、新臺幣（下同）1,700元，由店內服務小姐取得1,000元，餘款則全歸憶佳人咖啡座所有，藉此方式予以牟利。而於民國（下同）99年10月20日晚上10時許，來店之男客 陳祥 溢進入該店1樓後，經胡宏寧告以消費方式為每節1700元，隨即引導其進入上址咖啡座所設之3樓包廂房間內，並媒介該店之成年女子 蔡寶方 為胡宏寧提供「半套」之性交易服務，由蔡寶方讓男客 陳祥溢 撫摸胸部、下體，並以手部摩擦男客之生殖器直到射精為止等猥褻行為。嗣於同日晚上11時5分許，陳祥溢消費時間結束前，尚未支付上揭性交易之1,700元之代價，即為警在上址當場查獲。
二、案經臺北縣政府警察局（現為新北市政府警察局）中和第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人陳祥溢於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序中就該供述之證據能力提出爭執，經審酌證人陳祥溢於原審時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問，因認上開證人於警詢所為之陳述，與審判中之陳述尚無不符，並非證明犯罪事實所必要，自與刑事訴訟法第159條之2或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（98年台上字第2904號判決要旨可參）。是被告之辯護人認證人陳祥溢於偵查中以證人身分具結所為之證述無證據能力，既未就其欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任，揆諸前揭說明，自無足採，應認上開證人陳祥溢於偵查中所為之證言有證據能力。
三、至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告胡宏寧供承在上揭「憶佳人咖啡座」擔任外場服務人員，負責向來店之客人介紹店內經營方式與消費，另負責跟客人收錢及計算每節時間，並持有該咖啡座通往三樓包廂房間之鑰匙等事實，惟否認有何意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯行，辯稱：伊並不是現場負責人，伊僅是受僱之外場人員，剛到這家店工作一個多星期，不知道店裡有從事性交易，公司也說不可以從事性交易行為。店裡服務的內容是由小姐陪客人泡茶聊天，為客人作精神與心靈的昇華，收費是每60分鐘1,700元，小姐拿1,000元，店拿700元，伊並沒有從中抽佣，陳祥溢是與警察串通好故意要誣指店裡有從事性交易行為要來作業績的云云。惟查：
(一)被告胡宏寧係上揭「憶佳人咖啡座」之現場櫃台人員，負責告以前來消費之男客店內消費方式為：1小時新台幣1,700元、可以自己選小姐、時間到才收錢，拆帳方式則為小姐拿1,000元、公司拿700元，男客選好小姐後是前往店內三樓之包廂進行1對1之消費，嗣於99年10月20日晚上11時5分許，經警員 黃世昌 等人前來該店執行臨檢勤務時，當場發覺該店服務小姐蔡寶方正在店內包廂接待男客陳祥溢等事實，業據被告於警詢、偵查、原審法院審理時及本院審理時供承不諱（見偵查卷第4至6頁、28至29頁、原審卷第49頁、本院卷準備程序筆錄第2頁、審判程序筆錄第2頁），核與證人即店內服務小姐蔡寶方及男客陳祥溢分別於警詢及偵查中就此部分所述情節相符，依證人蔡寶方於警詢及偵查中均證稱：胡宏寧是現場負責人。該店消費一節時間為1各小時新台幣1,700元，消費結束後結帳等語（見偵查卷第7至8頁、第50頁）；證人即男客陳祥溢於偵查中亦證稱：我進入該處所後，有一男生（即胡宏寧）告知我該店消費為1,700元，然後要我到後面去選小姐，我選了一位叫 千慧 （即蔡寶方）的小姐，小姐帶我到樓上，之後進入包廂。當時胡宏寧是跟我說怎麼玩問小姐等語（見偵查卷第48至49頁）；另證人即警員黃世昌於原審法院審理時證稱：當天在店內三樓發現有客人在那邊消費，我們就把客人跟小姐分開詢問。當天在現場只有查獲一位負責人，就是在庭的被告，在一樓櫃台等語（見原審卷第66至68頁），並有現場照片（偵查卷第21至23頁）、臺北縣政府經濟發展局99年8月11日北經登字第0993112911號函附商業登記抄本（偵查卷第63頁資料袋）、新北市政府警察局中和第一分局100年1月10日新北警中一刑字第1000000795號函附臨檢紀錄表9份（偵查卷第98至107頁）在卷可憑，是上開情事堪認屬實。
(二)又證人陳祥溢於上開時地進入三樓包廂後，有與受僱於該店內成年女子蔡寶方互相撫摸胸部、下體，及由蔡寶方以手部摩擦其生殖器直到射精為止（俗稱「半套」）等猥褻行為等情，業據證人陳祥溢偵查中證稱：進入包廂後，我問小姐今日可以做什麼，我問她可以摸胸嗎？她說可以，我就摸她胸部，她也摸我胸部，我上衣有脫掉，而她的衣服有往上拉，內衣解開，她後來又要我把褲子、內褲脫下，我就脫到膝蓋地方，之後她親我胸部，用手摸我生殖器，幫我打手槍，直到射精。我射精後，小姐幫我用毛巾擦下體，後來我們就坐在沙發上聊天，沒多久警察就來了等語（見偵查卷第48至49頁），嗣於原審法院審理時證稱：當天去店內的意圖就是要找小姐放鬆一下，想要性交易，去的時候，有個男生叫我自己選小姐，然後小姐就帶我上樓。在包廂做完事之後，沒多久，警察就進來臨檢，就被警察查獲。（提示偵卷第21頁下方照片的包廂）發生性交易的行為地點就是在這個包廂內，裡面有一個沙發椅，還有一個桌子...這件事我也因此被罰新台幣1,000元等語（見原審卷第69至72頁），茲證人陳祥溢就其於案發當日之親身經歷，經過具結後而為證述，證詞內容就其如何談妥性交易之消費方式及性交易進行之全盤過程敘述詳確，並無明顯瑕疵，而證人陳祥溢與被告並無怨隙，要無設詞誣陷被告進而甘冒偽證重責之可能及必要，況且證人陳祥溢所為證述之內容在社會評價上亦屬不名譽之事，其本身亦將受社會秩序維護法裁罰，尤無誣陷被告之動機，是證人陳祥溢上開證述，應認與事實相符，堪以採信，
(三)被告胡宏寧雖辯稱不知道店裡有從事性交易，是陳祥溢與警察串通好故意要誣指店裡有從事性交易行為要來作業績的云云，惟證人陳祥溢於偵查中業已明確證稱：不認識被告、警察及小姐，對於此事感覺很倒楣，要做證人、要被罰錢、還要作筆錄等語（見偵查卷第49頁），嗣於原審法院審理時證稱：在警察局作的筆錄內容都是照自己的意思回答，沒有人指使我這樣回答，也沒有人指使我去咖啡座作性交易。警察局的警察我都不認識。這次我被罰了1,000元。我是因為朋友介紹過這間店，自己亂逛才去的等語明確（見原審卷第69頁背面、第70頁），核與證人即查獲員警黃世昌於原審法院審理時證稱：查獲的場所是本分局列管的場所，所以我們才會去臨檢，我和分局的其他警員都不認識查獲的男客陳祥溢，該男客製作的筆錄都是他自己自願講的等情節均相一致（見原審卷第67頁），而上揭「憶啡佳人咖啡座」確實為臺北警察局中和第一分局定點稽查臨檢之處所，並經多次查獲涉嫌媒介、容留成年女子與來店之男客為性交易等行為，此有臨檢紀錄表9份及臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第20546號、98年度偵字第34181號、96年度偵字第19051號、94年度偵字第12188號聲請簡易判決處刑書及併案意旨書在卷可稽（見同上偵卷第98至107頁、90至96頁），是被告空言指稱本件係男客與警方事前串通故意誣陷云云，要係圖卸刑責之詞，自無足採。又證人蔡寶方固於警詢及偵查中均否認有與陳祥溢進行猥褻之性交易行為云云，惟證人陳祥溢、蔡寶方二人於前揭時、地為猥褻行為之情，業據證人陳祥溢於偵查中及原審法院審理時證述綦詳，已如前述，而參以證人蔡寶方於警詢及偵查中證稱：被告係現場負責人，包廂費用是
1節1小時1,700元，1,000元是自己所有，700元繳給被告當作是公司清潔費等語（見同上偵查卷第7、8、50頁），茲上揭咖啡座係一般茶藝飲料之餐飲服務業，該咖啡廳尚須負擔各項水電、店租開銷與進貨等成本，而服務小姐苟僅擔任女侍陪客聊天，何以所分取之利潤卻高於咖啡座可獲得之清潔費甚多，顯與常情有違；又依該店消費聊天、喝茶1小時即要價高達1,700元，亦遠逾一般之消費水準，依一般社會經驗當可認該價錢實包含色情交易之代價。此外，衡諸警察入內臨檢當時一樓通往樓上包廂通道門為上鎖狀態，被告係經警要求後始從口袋拿出鎖匙開啟該門等情，此有被告於99年10月21日第二次警詢筆錄在卷可稽（見偵查卷第4頁背面），衡酌常情，倘一般正常經營之餐飲服務業，自當歡迎顧客隨時進入該店，並自行選擇座位，豈會將通往樓上包廂之通道上鎖，迨上門之顧客確定欲消費，選定之小姐欲提供服務時，始由被告將之開啟，令顧客及小姐前往三樓之包廂？甚且本件查獲當時顧客及小姐猶在三樓包廂內「消費」，被告卻將一樓通往樓上包廂通道門為上鎖，顯係為迴避或拖延遭警發覺、查緝之情甚明，益徵上開服務小姐蔡寶方與男客陳祥溢在包廂內確係從事猥褻之性交易，並為被告所知悉，上開包廂乃被告所提供用以容留男女為猥褻之場所至明。而被告係在一樓接待及過濾客人，亦據被告於審理時供明在卷（見原審卷第73頁），參諸被告又持有通往樓上包廂通道之鑰匙，足見其為現場之負責人之情，應當無疑。況苟被告確有嚴禁色情之舉，服務小姐豈敢故違規範，明目張膽在店內從事猥褻行為，而不被被告察覺？是以，縱如被告所辯店內貼有禁止色情告示，亦徒具形式，無從作為被告脫免刑責之藉口。證人蔡寶方因從事性交易，本身亦有違反社會秩序維護法之可能，其考量自身利害，所為迴護附合被告之證述，自不能據為被告有利之認定。
綜上所述，本件事證已臻明確，被告意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之犯行，應堪認定。至被告之辯護人雖聲請傳喚系爭場所之負責人 王景弘 到庭，用以釐清被告於系爭場所所擔任之職位及職務內容等情，另聲請傳喚系爭場所之電話用戶申辦人 楊惇閎 到庭，用以證明系爭場所之營業內容及釐清被告於系爭場所所擔任之職位、職務內容等情，惟被告於系爭場所擔任之職位及職務內容為何，業經本院調查各項證據後，認其確屬現場負責人，並有負責媒介、容留女子與男客為性交易之行為，已詳如上述，並有相關卷證附卷可佐，而被告之辯護人所聲請傳喚之證人王景弘、楊惇閎於案發時既均未在現場，所為之證述實與本案犯行之待證事實無關，且本案待證事實已臻明瞭亦無再調查之必要，上開聲請，核無必要，應予駁回。
二、核被告胡宏寧所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。被告居間介紹蔡寶芳與陳祥溢為猥褻之行為，復進而提供上揭咖啡座之包廂容留其等進行猥褻行為，被告媒介於前，容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年度台上字第6002號判決要旨參照）。至被告固辯稱其係受他人僱用而領取薪資之服務員，並非實際負責人云云，惟被告確為現場負責人，並收取服務小姐每小時所獲得之報酬700元作為咖啡座之清潔費等情，已據證人蔡寶方證述明確，業如前所述，然本件並未查獲出資經營或被告所稱之雇主，而依卷內事證，尚不足認定僱用被告或出資開設上揭憶佳人咖啡座之人對於被告有圖利容留、媒介猥褻行為有所認識，或有行為分擔，是被告自難與其所稱之雇主或上揭咖啡座之出資者論以共同正犯，併予敘明。原審基此認定，援引刑法第231條第1項前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告之素行、智識程度、犯罪目的、手段、所生危害及犯後否認犯行，未見悔意，惟其所得利益非鉅等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，惟此依上所述，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國101年3月14日
刑事第八庭審判長法官林恆吉
法官黃斯偉法官劉嶽承以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官何仁崴中華民國101年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。