臺灣桃園地方法院105年度訴字第513號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院105年訴字第513號刑事判決

裁判日期：民國106年01月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決105年度訴字第513號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告許浩翔選任辯護人李明哲律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵緝字第1276號），本院判決如下：
主文許浩翔犯如附表所示各罪，所處之刑及沒收之宣告各如附表主文欄所示。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得共計新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、許浩翔明知愷他命係毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於下述時地，為下列犯行：
㈠、於民國103年7月2日下午5時前某時，在臺灣某地點，向不詳之人取得門號0000000000號行動電話（下稱上開門號行動電話）後，於附表編號㈠所示時間，以上開門號行動電話與 蔡欣螢 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成販賣新臺幣（下同）1,000元愷他命之合意後，隨即前往附表編號㈠所示地點將愷他命售予蔡欣螢（起訴書誤載為 蔡欣瑩 ），並收取價金而完成交易。
㈡、復於附表編號㈡所示時間，以上開門號行動電話與 韓家昇 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，達成販賣新臺幣（下同）1,000元愷他命之合意後，隨即前往附表編號㈡所示地點將愷他命售予韓家昇，並收取價金而完成交易。嗣於10
3年7月3日晚間7時30分許，在桃園市○○區○○路○○○號前為警盤查，查獲其持有毒品，其在有偵查犯罪職權之公務員知悉有販賣愷他命犯行以前，即向警員自承上情並接受裁判。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（105年度訴字第513號卷，下稱訴字卷，第26頁背面），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。
貳、實體事項：
一、上揭事實，業據被告許浩翔於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（103年度偵字第19043號卷，下稱偵字卷，第4至9頁；104年度偵緝字第1276號卷，下稱偵緝字卷，第20、21、24至27頁；訴字卷，第25、46頁），核與證人蔡欣螢、韓家昇於警詢及偵訊時之證述（偵字卷，第12至
14、16至17、35、41、42頁背面）大致相符，復有通聯調閱查詢單、通聯記錄（偵緝字卷，第21至24、27至29頁）在卷可稽，足認被告自白與真實相符，上情自堪認定。
㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。
另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。而參以被告於本院準備程序時供稱：該2次毒品交易，每次均有獲利等語（訴字卷，第25頁），足證本案被告之販賣愷他命犯行，確有從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為本件犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，業於104年2月4日修正公布，並於104年2月6日施行。依修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處
5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
㈡、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告所為係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有誤會。
㈢、又被告各次販賣前持有第三級毒品愷他命之行為，因無證據證明被告販賣前所持有之第三級毒品愷他命純質淨重達20公克以上，是其於販賣愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有愷他命之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈣、被告所犯如附表編號㈠、㈡所示之販賣第三級毒品罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、科刑：
㈠、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4條至第8條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101年度台上字第473號判決參照）。經查，被告於偵查中、本院審理時均坦承販賣如附表所示之第三級毒品等情，業經本院說明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈡、刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634判例要旨可供參照）。次按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101年度第4次刑事庭會議㈡意旨參照）。查本案之查獲過程，係被告於警詢時供陳其有販賣毒品犯行，且坦承利用工作機之行動電話販賣毒品，工作機中之對象均為向其購買毒品之人，經員警調閱上開行動電話通聯記錄及聯絡對象之門號基本資料，而據此通知購毒者到案等情，有106年1月11日之員警職務報告（訴字卷，第38頁）在卷可參，足證被告係於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪前，即主動供出本案犯行並接受裁判，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，並依法遞減之。
㈢、至辯護人雖執本案被告應有毒品危害防制條例第17條第1項之適用云云，然則：按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。然經本院詢問臺灣桃園地方法院檢察署是否因被告之供述查獲毒品來源，經該署函復：本件並無因被告許浩翔之供述查獲毒品來源乙節，有該署105年11月2日 桃檢坤萬 104偵1276字第095756號函（訴字卷，第29頁）在卷可佐，並經本院調閱該署104年度偵字第16463號被告 康乃月 （原名 康豪 ）涉嫌販賣第三級毒品經檢察官以犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分之不起訴處分書及相關卷宗核閱無訛，是本件核與毒品危害防制條例第17條第1項規定「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」要件不符，自不得依該規定減輕其刑，併此敘明。
㈣、另辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、手段或犯後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。衡諸販賣第三級毒品對社會風氣及治安危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告有高中肄業之教育程度（警詢筆錄人別欄查註紀錄，偵字卷，第3頁），亦可期其守法自重，而其「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，且其所犯2次販賣第三級毒品犯行，亦已依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條之規定遞減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。至於被告犯後有無坦承犯行，屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命危害人體健康甚鉅，為圖賺取不法利得，竟鋌而走險從事販賣毒品之行為，行為實不可取，且被告販賣毒品之對象均非單一，足徵被告之行為增加愷他命在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚巨，法治觀念已有嚴重偏差，亦非足取，惟念及本案係被告主動向警員自首犯行，犯後態度良好，堪認已有悔悟，且參以其非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚微，實際售出之毒品數量亦屬零星小額，對社會造成之不良影響非鉅，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、素行及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈥、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷，第4至5頁）在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑5年，以啟自新。又為加強其守法觀念，併依刑法第74條第2項第5款規定命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。倘被告於緩刑期間未向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，情節重大，或有刑法第75條之1第1項各款事由，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併予說明。
四、沒收：
㈠、被告販賣毒品之犯罪所得部分：
１、查被告各次行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項亦有明定。是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105年7月1日施行之相關規定。而105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3定有明文。因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，毒品危害防制條例第19條第1項因而亦於105年6月22日加以修正，將修正前該條第1項之「因犯罪所得之財物，沒收之」及就「因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本件被告犯罪所得之沒收自應適用刑法規定。
２、又刑法增訂之第38條之1第1項、第3項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。
３、經查：本件被告於如附表編號㈠、㈡所示時間、地點及方式，販賣第三級毒品愷他命予蔡欣螢、韓家昇，並由被告自各次交易金額中均取得1,000元，合計共取得2,000元，該等2,000元金額自屬於被告之犯罪所得，至被告雖辯稱：犯毒所得已交給毒品上游康豪，其僅有取得150元云云，然本案查無證據可證康乃月（原名康豪）係被告販賣毒品之來源，業據本院說明如前，是被告前開所辯自非有據，此外，又無其他事證足認被告有將前開犯毒所得交予他人，故應依刑法第38條之1第1項之規定，在被告各次販賣毒品之主文項下，宣告應沒收上開各次所得金額1,000元，又該等款項因未扣案，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、被告使用之行動電話（含SIM卡）部分：
１、按刑法第38條第2項修正後規定為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又按105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項為因應刑法修正，沒收為獨立之法律效果，擴大沒收範圍，故於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，將該項關於「其供犯罪所用之物，均沒收之」修正為「其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參酌前開規定，於違反毒品危害防制條例第4條等罪者，「其供犯罪所用之物」部分之沒收，自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條第1項。
２、次按刑法第38條修正後增訂第4項：「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，而因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，故毒品危害防制條第19條於105年6月22日修正時刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，從而，關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者供犯罪所用之物部分，除同條例第19條第1項（不問屬於犯罪行為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其餘部分之沒收規定（如追徵價額部分）均應依修正後刑法第38條第4項之規定處理。
３、又被告使用之0000000000門號行動電話（含SIM卡1張）業已於另案扣案，有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可憑（103年度偵字第14348號卷，第20至22頁），而上開行動電話既為被告作為附表所示之聯絡販賣毒品交易使用，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第
1項規定，不問屬於被告與否，均分別於被告附表編號㈠、㈡所犯販賣第三級毒品罪之主文項下，各自諭知宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第62條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林宜賢到庭執行職務。
中華民國106年1月25日
刑事第六庭審判長法官劉淑玲
法官涂光慧法官張英尉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官趙芳媞中華民國106年1月25日附表：
┌──┬───┬────────┬───────┬────────┬──────────────────────┐│編號│販賣之│交易時間（民國）│交易地點│毒品種類、數量與│主文欄│││對象│││金額（新臺幣）││├──┼───┼────────┼───────┼────────┼──────────────────────┤│㈠│蔡欣螢│103年7月2日下│桃園市八德區和│以1,000元販賣愷│許浩翔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月，扣││││午5時許│平路832號「吸│他命1小包，並當│案之門號0000000000號行動電話壹具（│││││引力檳榔攤」│場收取價金。│含SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│├──┼───┼────────┼───────┼────────┼──────────────────────┤│㈡│韓家昇│103年7月3日下│桃園市桃園區三│以1,000元販賣愷│許浩翔販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年叁月，扣││││午3時許│民路與建國路口│他命1小包，並當│案之門號0000000000號行動電話壹具（││││││場收取價金。│含SIM卡壹張）沒收，未扣案販賣毒品所得新臺幣│││││││壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒│││││││收時，追徵其價額。│└──┴───┴────────┴───────┴────────┴──────────────────────┘附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。