裁判字號：臺灣彰化地方法院105年訴字第213號刑事判決
裁判日期：民國105年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度訴字第213號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳致遠選任辯護人洪政國律師（法律扶助律師）被告 林偉翔 選任辯護人 賴威平 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第7147號、第8424號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年。扣案如附表編號一至五所示之第二級毒品甲基安非他命其中三分之一（淨重約貳佰玖拾捌公克、純質淨重約貳佰柒拾伍點零貳公克）及其外瓶、取樣瓶均沒收銷燬之，扣案如附表編號六至二十一所示之物均沒收。
甲○○共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾參年。扣案如附表編號一至五所示之第二級毒品甲基安非他命其中三分之二（淨重約伍佰玖拾柒公克、純質淨重約伍佰伍拾公克）及其外瓶、取樣瓶均沒收銷燬之，扣案如附表編號六至二十一所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丙○○（原名 陳秋松 ，綽號「雄哥」）、甲○○與 邱錦明 （由檢察官另行偵查中）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。丙○○本身有施用甲基安非他命之習慣，得知甲○○有甲基安非他命來源管道後，遂向甲○○商議購入甲基安非他命同時供己施用並兼營販賣，甲○○則介紹有運輸甲基安非他命經驗之邱錦明予丙○○認識。經討論後，甲○○、邱錦明共同基於販賣第二級毒品予丙○○以營利之犯意聯絡，丙○○則單獨基於販賣第二級毒品以營利之犯意，計畫先由邱錦明以不詳方式取得盛裝於酒瓶內之液態甲基安非他命後，攜帶至丙○○位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號之0住處，再以簡易加熱烘乾或自然晾乾方式祛除水分，將液態甲基安非他命還原為固態，並約定事成後甲○○、邱錦明將其中3分之1甲基安非他命交付予丙○○，其餘則取回另行處理。謀議既定，丙○○於民國103年1月28日前約1星期某日，先給付價金新臺幣（下同）10萬元予甲○○（尚無證據證明邱錦明有取得全部或一部價金），甲○○與邱錦明即陸續將如附表編號六至十五所示之烘乾及分裝用具帶至丙○○上開住處，嗣於103年1月28日傍晚6時12分許，攜帶盛裝於酒瓶內之液態甲基安非他命數瓶至丙○○上開住處（酒瓶未扣案），丙○○則提供如附表編號十六至二十一所示之物用以烘乾、盛裝甲基安非他命。其等在上址2樓客廳內，將酒瓶中之液態甲基安非他命倒在盤子上或燒杯內。甲○○則將液態甲基安非他命取出放置在酒精燈上加熱烘乾，因而在1000CC燒杯及塑膠杯上留下指紋，熄火後甲基安非他命在燒杯、盤子等容器內等候晾乾，另將裝原先盛毒品之酒瓶打包丟棄。
甲○○、邱錦明在該處停留片刻，即先行離去。丙○○亦於103年1月29日凌晨約4、5時許外出活動。嗣因警方獲報丙○○販賣毒品，於103年1月29日上午10時40分許，持本院核發之搜索票前往丙○○之上址住處執行搜索，扣得如附表編號一至五所示之第二級毒品甲基安非他命，及如附表編號六至二十一所示之物，因而查獲上情。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署函送及臺灣彰化地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、被告丙○○於偵查中以被告身分所為供述於被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分無證據能力：
按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，惟當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問，並應踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其之陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因無庸令其具結而不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力。準此，當無僅憑共犯被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，或有不能傳喚之情形，即得謂其先前（未具結）之陳述具有證據能力之可言。
查被告丙○○於偵查中以被告身分所為關於被告甲○○有參與共犯邱錦明販賣第二級毒品甲基安非他命之陳述，依法無庸令其具結，其信用性自不能與具結證言等量齊觀，雖被告丙○○已於本院審理時到庭接受交互詰問，惟檢察官並未證明其上開被告丙○○於偵查中以被告身分所為陳述具有較可信或可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸上開意旨，自無從類推適用刑事訴訟法第159條之2、第15
9條之3餘地，應無證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
三、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查中及本院審理時均坦承不諱，惟於辯論終結後委由辯護人具狀另以：伊向邱錦明購買甲基安非他命之目的係供己施用，未向他人兜售，伊並無販賣第二級毒品之犯意及行為等語置辯；被告甲○○則矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊至案發現場之目的係賭博骰子，伊事前不知邱錦明販賣甲基安非他命予丙○○；案發現場所查獲之甲基安非他命係丙○○販賣予伊，而非伊販賣予丙○○；若伊與邱錦明共同販賣毒品予丙○○，就直接請邱錦明將毒品晾乾再賣給丙○○就好，不會將毒品放在丙○○住處；邱錦明可與丙○○直接聯繫，並無透過伊之必要，伊與邱錦明無販賣第二級毒品之犯意聯絡及行為分擔等語。經查：
（一）被告丙○○有向邱錦明購買第二級毒品甲基安非他命，邱錦明於103年1月28日前先將如附表編號六至十五所示之烘乾及分裝用具帶至被告丙○○上址住處，嗣於103年1月28日傍晚6時12分許，邱錦明再攜帶盛裝於酒瓶內之液態甲基安非他命數瓶至被告丙○○上開住處，由被告丙○○提供如附表編號十六至二十一所示之物，在上開住處2樓客廳內，待將液態甲基安非他命加熱烘乾還原為固態後，被告丙○○即可取得其中3分之1甲基安非他命；後警方於103年1月29日上午10時40分許，持本院核發之搜索票前往被告丙○○上址住處執行搜索，扣得如附表編號一至二十一所示以瓶子或盤子裝盛之潮濕狀白色晶體及烘乾、分裝器具等情，業據被告丙○○、甲○○於本院審理時坦承不諱，復有彰化縣警察局芳苑分局搜索、扣押筆錄及搜索照片在卷可稽（見103年度他字第484號卷第15頁至第27頁），是此部分之事實應可認定。
（二）被告丙○○雖以上開情詞置辯，惟其於本院審理時已自承：「（問：你買這麼多甲基安非他命作何用途？）我自己要施用的，因為買多比較便宜。我自己也有想要販賣。（問：為何想要販賣毒品？）如果用不完，有人要買的話就賣給他，多少可以回收」等語（見本院卷第126頁反面）。又本案同一犯罪事實前經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以被告2人涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪提起公訴（103年度偵字第4055號、第5525號），經本院以103年度訴字第516號受理在案（下稱前審），依本院前審調查被告丙○○資力狀況，其與未成年子女名下存款數額並非甚鉅，其名下雖有不動產，惟同時亦須負擔貸款，依其償還貸款及繳納保險費用狀況正常，另有工程進料單據，顯示其確有正常工作足供支應家庭一般開銷，惟仍難認被告丙○○之經濟已達富裕之程度（見前審卷二第173頁至第177頁、第207頁、第212頁、第
238頁至第241頁、第247頁、第252頁、第253頁、第
254頁至第262頁、第281頁反面、第305頁、第307頁、第308頁）。復參酌行政院衛生署（現改制為衛生福利部）93年10月1日管檢字第0930009353號函說明：「甲基安非他命（甲基安非他命鹽酸鹽）每日正常使用劑量從2.
5至25毫克之間，其最低致死劑量為1公克。惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上」等語（見前審卷二第147頁反面），對照扣案如附表編號一至五所示之第二級毒品甲基安非他命淨重達896公克（純質淨重合計825.06公克），被告丙○○稱其購得其中3分之1即約298公克（純質淨重約275.02公克），依每日正常使用量之較大值25毫克即0.025公克計算，1公克可供其施用40日，純質淨重275.02公克則可供其施用超過30年，如以最低致死量1公克計算，亦可以供施用
275日，縱然被告丙○○施用量鉅、耐藥性較高，亦無每日施用至接近致死劑量之理，而被告丙○○在經濟條件普通之狀況下，衡情亦應不致僅為供己施用即囤積如此大量之第二級毒品甲基安非他命，不僅徒增可能因保存不當而潮解變質之困擾，更增加為警查緝之風險。從而，本院綜據上情，認被告丙○○購入上開第二級毒品甲基安非他命之目的，係供己施用及販賣營利兼而有之，其旨揭任意性自白應可採信，其事後辯詞則為卸責之詞，委無可採。
（三）又被告甲○○否認有與邱錦明共同販賣甲基安非他命予被告丙○○，而以前詞置辯，無非主張其與本案毫無關連等語，惟其所辯各詞均不可採，茲說明理由如下：
1.查證人乙○○於警詢時證稱：扣案物應該是昨天（28日）下午4時許，綽號「 翔哥 」之甲○○及另1名不知名男子帶至伊住處的等語（見103年度偵字第5525號卷第27頁），其於本院審理時則進一步具結證稱：邱錦明每次都是甲○○載來的，搜索前1日也是，甲○○與丙○○比較熟，認識很久；邱錦明稱渠大部分都在大陸，丙○○是透過甲○○介紹才認識邱錦明；搜索當日警員所扣案之物品，是甲○○、邱錦明和丙○○3人在搜索前幾日陸續搬上2樓，渠3人有一起上樓將器具拿到住處2樓客廳，伊與小孩在1樓，丙○○還交代伊不要上樓；丙○○在伊家裡交付10萬元給甲○○時 伊有 看到，當時伊在整理客廳，剛好聽到丙○○和甲○○在提這件事，伊還念丙○○說東西都還沒拿到錢就給人家不怕被騙嗎等語（見本院卷第93頁至第96頁），足見被告甲○○有與邱錦明一同將液態甲基安非他命及烘乾分裝用具帶至被告丙○○上址住處，且係由其向被告丙○○收取10萬元價金。
2.次查，警員持本院核發之搜索票在被告丙○○上址住處執行搜索，扣得如附表編號一至二十一所示之物後，於扣案物上採集指紋送驗結果，發現在1000CC燒杯及塑膠盒側面所採得之指紋，分別與被告甲○○指紋之右拇、左中指指紋相符，可證明係同一人之指紋乙情，有內政部警政署刑事警察局103年3月3日刑紋字第1030010023號鑑定書在卷可稽（見103年度偵字第5525號卷第47頁至第49頁），足證被告甲○○曾接觸上述扣案物。
3.復查，本院前審依職權囑託內政部警政署刑事警察局分析被告丙○○所使用扣案之三星牌行動電話，於該行動電話內發現被告丙○○拍攝被告甲○○之照片，檔案建立時間為102年4月22日，足證兩人至遲於該時間已為朋友關係（見前審卷二第23頁）。又被告丙○○及甲○○於前審均陳稱彼此係認識在先，後來被告丙○○才透過被告甲○○認識共犯邱錦明等語（見前審卷二第216頁）。被告丙○○於前審訊問時供稱：「我是與甲○○比較熟，跟邱錦明比較不熟，我也無法直接聯絡到邱錦明」等語（見前審卷一第43頁反面）。依被告2人上開供述，被告丙○○既係與被告甲○○熟識，邱錦明又是陪同被告甲○○共同前往被告丙○○上址住處，邱錦明與被告丙○○互非熟識，難認有何信賴關係，衡情被告丙○○應不致隱瞞被告甲○○而私下與邱錦明進行毒品交易。又經警分析被告甲○○在逃亡期間所使用門號0000000000號行動電話之基地臺位置多半出現在臺中市，與被告甲○○之活動範圍相符，而於本案警方至被告丙○○住處搜索前即103年1月28日傍晚
6時12分，該門號基地臺位置則出現在被告丙○○住處附近之「彰化縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○○號」，約在同日晚間7時14分基地臺位置方又返回「臺中市○○區○○○路○段○○號」等情，有103年2月25日刑事警察局中部打擊犯罪中心偵查報告及通聯紀錄可資參照（見前審卷一第155頁至第156頁、103年度他字第484號卷第43頁）。而被告甲○○於前審審理時承認該門號0000000000號行動電話確實係其本人使用，其亦確實有於103年1月28日下午帶同邱錦明至被告丙○○上址住處（見前審卷二第
222頁、第330頁）。被告甲○○既帶同邱錦明一起前往被告丙○○住處，而邱錦明又攜帶數瓶液態甲基安非他命及如附表編號六至十五所示大批烘乾、分裝用具，被告甲○○豈有事先不知情之理？被告甲○○所辯顯與一般生活經驗不符。
4.又查，在警方搜索前之103年1月18日至同年1月24日期間內，被告丙○○常持扣案如附表編號二十四所示行動電話與被告甲○○以「微信」通訊軟體相互聯絡通話，上述通話情形自103年1月25日（共犯邱錦明回國之日）即告中斷，直至103年1月29日晚間7時14分起被告甲○○又連續傳送訊息詢問被告丙○○：「雄哥你有怎麼樣嗎？你有怎麼樣嗎？」、「雄哥等一下過去找你」、「雄哥有收到嗎？」、「雄哥我等一下要去找你，你也回我一下。看是怎樣啦…」等情，有譯文在卷可參（見103年度他字第
484號卷第28頁至第31頁）。由上述通聯情形可以推知，在第二級毒品甲基安非他命運抵被告丙○○住處後，被告甲○○應是以其他方式與被告丙○○持續保持聯絡，惟警方搜索後，被告甲○○發現無法聯絡上被告丙○○，始急於詢問被告丙○○「你有怎樣嗎？」又被告甲○○在另案涉嫌販賣第一級毒品 海洛 因予案外人 宋文哲 之案件中，因案外人宋文哲所持行動電話為警方實施通訊監察，經本院前審調閱該案卷宗後發現於103年2月8日下午5時22分，被告甲○○曾以中國大陸門號0000000000000號行動電話撥打打電話告訴案外人宋文哲：「前幾天我都沒有下去…有一些狀況…現在很舒適」（見前審卷二第84頁反面通訊監察譯文）。被告甲○○所稱「前幾天有一些狀況」而不能下去，與警方搜索被告丙○○住處之時間接近。此外，被告甲○○在103年3月28日因另案為警逮捕時，曾有人以公共電話通知被告丙○○盡快逃亡以免行蹤敗露（見前審卷一第165頁、第173頁之通訊監察譯文及本院核發之通訊監察書）。對此，被告丙○○於前審審理時則坦承：「被告甲○○的哥哥有打電話給我，說甲○○被抓了」等語（見前審卷第219頁）。由此可見被告丙○○在逃亡期間仍與被告甲○○互有聯絡，而在被告甲○○另案落網時，被告甲○○之兄隨即通知被告丙○○盡快逃亡，顯示被告2人在本案犯罪前後均有緊密聯繫。
5.再查，被告甲○○於103年3月28日凌晨2時25分許，在臺中市○○路○段○○○號14樓A3室為警查獲時，其住處櫃子中亦放有與本案相仿之潮濕狀甲基安非他命、玻璃杯等器具為警查扣，有臺中市政府警察局第四分局扣押物品目錄表、現場照片可參（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9427號卷第196頁至第223頁）。被告甲○○於前審審理時坦承其在103年3月28日為警查扣之上述潮濕狀毒品甲基安非他命、玻璃罐等物，均為邱錦明在103年2月2日出國前帶來的，並證稱：「27、28日邱錦明來找我的時候，就帶這些東西，放在我家，一直到被查獲，是零零散散放在櫃子上面」等語（見前審卷二第222頁），嗣改稱：「28日那天我沒看見邱錦明帶任何東西…邱錦明要走的時候留在我家裡，邱錦明要出境的前幾天，我就知道有這些東西…我看到邱錦明拿1瓶保特瓶，裡面東西倒出來已經有結晶體了，他放在燒杯上慢慢煮到一定溫度後，就關掉火，時間也沒有很久，我看到他用濾紙在過濾」等語（見前審卷二第333頁）。由上述被告甲○○之陳述及警方在其租屋處查扣之物品，益徵被告甲○○與共犯邱錦明有毒品往來，而本案在被告丙○○住處所查獲外觀相似之毒品及烘乾器具，亦足證被告甲○○介紹邱錦明予丙○○認識，除甲基安非他命交易外別無其他目的。且被告甲○○曾在該案指認毒品來源為「 楊國祥 」（見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第9427號卷第245頁），與被告丙○○在本案中為警查獲時企圖推卸責任予「楊國祥」之情形雷同，被告甲○○於本院審理時自承：「我之前聽丙○○要找人頂替時才知道楊國祥的名字，才會想要用楊國祥名義來規避責任」等語（見本院卷第122頁），可見被告丙○○與甲○○在逃亡期間顯然曾討論過卸責方式，方會在各自為警查獲時均一致謊稱扣案之甲基安非他命係與被告甲○○無任何關係之被告丙○○員工「楊國祥」所有。
6.而查，共犯邱錦明於102年9月30日亦曾攜帶溶解於 老郎 酒酒瓶中之液態甲基安非他命4瓶（驗前純質淨重合計13
14.28公克），自中國大陸廈門市循小三通模式搭船返回金門，而在同日下午5時35分在金門尚義機場為警查獲，經本院前審調閱該案卷宗，查知該案係因被告甲○○為警實施通訊監察掌握情資而遭埋伏查獲，依其通訊監察所得內容顯示被告甲○○曾持用門號0000000000號行動電話指示對方如何辦簽證、如何循小三通模式至松山機場、國民身分證遺失時如何補辦證件等事項，在邱錦明入境前，為安排接應事宜，有真實姓名年籍不詳之女子及男子分別撥打電話向被告甲○○表示：「接下來換你自己那個，神經繃緊一點」、「等一下我會跟他說，看他坐去哪，你到時，因為我不會說，人會去接他，你聽有嗎？…到時我跟你說到哪裡，你就先到，到時你就看到了」等語，有通訊監察譯文在卷可參（見臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第22132號卷第66頁至第82頁）。由此足證被告甲○○於本案前即曾經參與共犯邱錦明運輸毒品案件，自知共犯邱錦明運輸甲基安非他命之模式，而先後在被告丙○○、甲○○住處竟皆查獲類似型態之甲基安非他命，顯係來自相同管道，被告甲○○對此實難推諉其參與之責。
7.另查，被告丙○○於本院審理時雖證稱：扣案物係邱錦明帶來，器具部分係邱錦明自己帶來，後來邱錦明與甲○○一起來時只有帶酒（液態甲基安非他命）過來，甲○○不知道邱錦明帶什麼，伊與邱錦明交易毒品不想讓甲○○知道等語（見本院卷第87頁反面至第93頁），然其上開證述內容與其先前於本院訊問時陳稱：扣案物係甲○○帶至伊住處2樓，係甲○○操作，伊在旁邊觀看；本案係甲○○接洽購買甲基安非他命等語（見本院103年度聲羈字第94號卷第7頁）、於前案偵查中坦承：大約案發前5日甲○○帶邱錦明來找伊，商議自中國大陸購買甲基安非他命，案發前1日下午3、4時許，甲○○與邱錦明將甲基安非他命及燒杯等物品帶至伊住處，伊3人為分裝將甲基安非他命烘乾，邱錦明及甲○○均有攪拌燒杯內之甲基安非他命等語（見103年度偵字第4055號卷第46頁）、於本院前審準備程序中陳稱：甲○○及邱錦明將甲基安非他命帶至伊住處，說烘乾比較好分，當時係以酒瓶盛裝，大約有3、5瓶左右，是甲○○攜帶過來等語（見前審卷一第42頁）均迥然不侔（被告丙○○以被告身分就關於被告甲○○犯罪之上開陳述不得作為認定被告甲○○犯罪之積極證據，已如前述，惟仍得作為佐證被告丙○○前述於本院審理時證述可信性之彈劾證據），更與其配偶即證人乙○○於前案警詢時及本院審理時證述內容大相逕庭。本院審酌被告丙○○與甲○○相互熟識，業如前述，難以排除其為被告甲○○脫免罪責而虛偽證述之可能性，而證人乙○○與被告甲○○無親屬關係或特殊情誼，兩相比較下，應以證人乙○○之證述較為可採。
8.綜合前情，被告甲○○與共犯邱錦明間早已曾有共同運輸液態甲基安非他命之合作關係，被告甲○○介紹共犯邱錦明予被告丙○○認識之目的，應是為了將液態甲基安非他命放置在被告丙○○住處烘乾、晾乾，並將其中部分甲基安非他命販賣予被告丙○○，方共同攜帶甲基安非他命及相關器具前往被告丙○○住處，因而在扣案之燒杯、塑膠容器上留下被告甲○○之指紋。再衡以液態甲基安非他命烘烤、晾乾之過程本有被查獲之高度風險，若可儘早將液態甲基安非他命出售，減少被告甲○○、共犯邱錦明之風險，應是被告甲○○、邱錦明心之所繫，被告甲○○對於促成此次毒品交易，主觀上應具有相當充分之動機，方會積極介紹邱錦明予被告丙○○認識，被告甲○○辯稱自己毫不知情等語，顯不可採。
（四）綜上所述，被告丙○○上開任意性自白與事實相符，應可採信，被告2人所辯內容，則均屬卸責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）公訴意旨雖以：被告丙○○與被告甲○○、共犯邱錦明商議購買甲基安非他命事宜後，先支付價金10萬元予邱錦明，嗣被告甲○○與共犯邱錦明將液態甲基安非他命帶至被告丙○○住處2樓客廳內加熱烘乾，被告丙○○見其可分得之第二級毒品甲基安非他命，即基於意圖販賣而持有之犯意，持有於現場可分得之第二級毒品甲基安非他命（純質淨重約275公克），因認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪等語，辯護意旨亦以：被告丙○○並無兜售甲基安非他命或與購毒者磋商販賣甲基安非他命之行為，其尚未著手販賣甲基安非他命等語為被告辯護。惟按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為「1.意圖營利而販入」、「2.意圖營利而販入並賣出」以及「3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出」等類型。自行為階段理論而言，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪為法條競合關係，而依販賣罪處罰，該意圖販賣而持有則不另論罪。此觀實務上確信見解認為販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收而不另論罪即明。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，自不能排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告丙○○於本院審理時自承其購入本案甲基安非他命之目的除供己施用外亦兼及販賣回收成本以營利，業如前述，其基於販賣第二級毒品以營利之犯意而販入本案第二級毒品甲基安非他命（純質淨重約275公克），揆諸上開意旨，已屬販賣行為之著手，而其「意圖營利而販入尚未賣出」之行為階段同時該當販賣第二級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪之構成要件，應依法條競合之適用關係，依販賣第二級毒品未遂罪論處，亦無疑問。公訴及辯護意旨就此法律適用部分顯有誤解，惟檢察官起訴與本院所認定之基本社會事實同一，且經本院於審理時當庭告知變更後之罪名（見本院卷第86頁反面），賦予檢察官、被告丙○○及其辯護人攻擊防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官起訴之法條。
（三）被告甲○○與共犯邱錦明，就上開販賣第二級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（四）加重、減輕事由之說明：
1.查被告丙○○前因毒品案件，經本院以100年度易字第1274號判決判處有期徒刑6月確定；又因毒品案件，經本院以100年度訴字第1237號判決處應執行有期徒刑8年10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第61
1號撤銷原判決，改判應執行有期徒刑1年，復經最高法院以101年度台上字第5641號判決駁回上訴而告確定。上開兩案嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度聲字第2163號裁定定應執行有期徒刑1年5月確定，於102年3月31日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考。其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分依刑法第65條第1項規定不得加重外，應依同法第47條第1項規定，加重其刑。
2.次查，被告丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，販入本案第二級毒品甲基安非他命，而著手販賣第二級毒品，惟其尚未將第二級毒品甲基安非他命實際交付予購毒者，揆諸前揭說明，仍屬未遂，經本院審酌全案情節認為適當，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
3.再按犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告丙○○於105年1月26日偵查中接受檢察官訊問時，坦承其有意圖販賣而持有本案甲基安非他命（見104年度偵字第7147號卷第80頁），於本院審理時亦始終對上開犯罪事實坦承不諱。而販賣未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件雖可區別，然而在「意圖營利販入毒品而持有未及賣出」之販賣未遂階段，其外在事實與意圖販賣而持有毒品罪並無二致。查被告丙○○既已於偵查中及本院審理時均就其有上開意圖營利犯入本案甲基安非他命而持有之行為坦承不諱，雖本院審理結果認其此一行為應成立販賣第二級毒品未遂罪，此僅係就同一行為法律評價之結果，不影響被告丙○○對於基本事實自白之效力，仍應依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
4.被告丙○○同時有上開加重、減輕事由，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分應依刑法第71條第
1項、第70條規定，先加後遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，分別審酌被告丙○○前有毒品、妨害公務、槍砲等前案紀錄，被告甲○○則有恐嚇、毒品、贓物、偽證、詐欺等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，除得認其等素行均非良好外，自其等均有施用毒品經法院裁定送觀察、勒戒之前案紀錄，亦堪認其應深知毒品對社會、國民健康之危害，仍為本案犯行，助長毒品流通，且考量本案扣案之第二級毒品甲基安非他命共896公克（純質淨重合計825.06公克），數量龐大，若以前述一般施用者正常施用之較大劑量每日25毫克（0.025公克）計算，可供1人施用達90年以上，被告丙○○稱其購入其中3分之1即298公克（純質淨重275.02公克），亦可供1人施用超過30年，如此大量之第二級毒品甲基安非他命如流入市面，對於國民健康將生重大危害，所為實非可取，不宜輕縱，再者，被告甲○○犯後復矢口否認犯行，態度不佳，而被告丙○○雖坦承個人犯行，惟對本案甲基安非他命來源則交代不清，對其個人購入上開甲基安非他命之目的所供又前後反覆，難認其已真誠悔悟，暨被告丙○○自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為已婚、育有2子女，職業為鐵工，經濟狀況小康，被告甲○○則自述教育程度為國中畢業，家庭狀況為未婚、無子女，職業為業務員，月收入約5、6萬元（見本院卷第
127頁反面、第85頁反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）關於沒收之說明：
1.法律修正後適用關係：⑴被告2人行為後，刑法關於沒收之規定業經修正，依刑
法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題。
⑵因本次刑法修正將沒收由從刑改為獨立之法律效果，為
使其他法律關於沒收原則上仍適用刑法沒收規定，刑法第11條修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」及增訂刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法沒收規定，至於刑法施行後其他法律另有特別規定者，始回歸「特別法優於普通法」之原則適用特別法。
⑶為因應特別法關於沒收規定將於105年7月1日起失效
，毒品危害防制條例第18條、第19條亦於105年6月22日修正公布，於105年7月1日起生效施行。因該條例第18條原規定之沒收對象為「不問屬於犯人與否」，範圍較刑法沒收規定更廣，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬。至於該條例第19條第1項則係將原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收規定，至於第1項犯罪所得之沒收與刑法沒收規定相同，因無重複規範之必要，故予刪除（本條之修正立法理由參照）。
⑷綜觀上開刑法及毒品危害防制條例之修正，其適用關係
如下：①關於查獲之第一級、第二級毒品，應適用毒品未害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；②關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，應適用毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，回歸刑法第38條第4項規定追徵其價額，如有刑法第38條之2第2項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之；③關於販賣第一級、第二級毒品所得部分，應回歸刑法第38條之1規定宣告沒收及追徵價額，如有刑法第38條之2第2項所定情形者，並得依該規定不宣告或酌減之。
2.扣案第二級毒品甲基安非他命部分（如附表編號一至五所示之物）：警員於被告丙○○上開住處2樓客廳扣得如附表編號一至五所示白色潮濕狀晶體5瓶，經抽樣鑑定結果，均含有甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局
103年3月17日刑鑑字第1030009880號鑑定書可資為證（見前審卷一第182頁至第183頁），其屬第二級毒品無疑，除因鑑定用罄而不復存在部分外，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之。而盛裝上開甲基安非他命之外瓶及取樣瓶，無論以何種方式均無法與上開甲基安非他命完全析離，亦應視為毒品之一部，併予宣告沒收銷燬之。又上開扣案之第二級毒品甲基安非他命，其中3分之1部分（淨重約298公克、純質淨重約275.02公克）業由被告丙○○所收受而持有，其餘部分則仍屬於被告甲○○及共犯邱錦明，應各按其取得第二級毒品甲基安非他命之數量於被告2人主文項下宣告沒收。
3.犯罪所用之物部分（如附表編號六至二十一所示之物）：被告2人與邱錦明就本案販賣第二級毒品甲基安非他命予被告丙○○之方式，係由被告甲○○及共犯邱錦明先攜帶烘乾、分裝器具至被告丙○○上址住處，再由被告丙○○提供其他器具後，將液態甲基安非他命之水分祛除還原為固態，始能分裝而由被告丙○○取得其中3分之1，已如前述。又扣案如附表編號六至十五所示之物，均係共犯邱錦明所帶至被告丙○○家中用以烘乾液態甲基安非他命及分裝之用具，扣案如附表編號十六至二十一所示之物，則係被告丙○○所提供用以烘乾液態甲基安非他命之用具等情，業據被告2人於本院審理時供述明確（見本院卷第12
4頁反面、第125頁），以被告2人與邱錦明之整體犯罪計畫觀之，上開物品均同時為供被告甲○○與共犯邱錦明販賣第二級毒品予被告丙○○，以及被告丙○○為販入第二級毒品所用之物，揆諸前揭說明，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告2人主文項下均宣告沒收之。至於被告甲○○與共犯邱錦明用以盛裝液態甲基安非他命帶至被告丙○○上址住處所用之酒瓶數只未扣案，業經其等打包丟棄等情，業據被告丙○○於前審審理時供述明確（見前審卷一第42頁），依卷內現存資料，雖無證據證明上開酒瓶確已滅失，惟本院考量上開酒瓶僅為被告甲○○與共犯邱錦明盛裝液態甲基安非他命所用之容器，用畢即為其所丟棄，可見其價值低微，而本院既已就被告甲○○所為販賣第二級毒品犯行科如主文所示之自由刑，若再就此部分諭知追徵價額，亦無助於預防犯罪之目的，難認有何刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不宣告沒收及追徵。
4.犯罪所得部分：被告甲○○因販賣本案甲基安非他命予被告丙○○而向其收取價金10萬元等情，業據證人乙○○於本院審理時證述綦詳，業如前述。此部分雖未扣案，惟性質上屬被告甲○○犯本案販賣第二級毒品罪之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告甲○○宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5.其他扣案物之處理（如附表編號二十二至二十六所示之物）：扣案如附表編號二十二至二十六所示之物，據被告2人於本院審理時均稱與本案無關（見本院卷第124頁反面、第125頁），依卷內現存資料，復無證據證明與本案確有關連，自不得宣告沒收，應由檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官蕭有宏到庭執行職務。
中華民國105年8月18日
刑事第二庭審判長法官葛永輝
法官陳義忠法官歐家佑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年8月18日
書記官卓俊杰附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。