裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年上字第158號民事判決
裁判日期：民國103年09月10日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度上字第158號上訴人 蘇旺仁 被上訴人 蘇美旦 上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國103年
5月12日臺灣高雄地方法院102年度訴字第2137號第一審判決提起上訴，本院於103年8月27日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：原審被告 蘇朝清 於民國103年2月14日過世，其繼承人為上訴人、被上訴人蘇美旦及 蘇旺裕 、 蘇旺森 、蘇旺田、 蘇富美 （下稱蘇旺裕等4人），經蘇美旦及蘇旺裕等4人於本院聲明承受訴訟。上訴人於言詞辯論時撤回對蘇旺裕等4人之上訴，依民事訴訟法第459條第1項前段之規定，衹須對法院為撤回之意思表示即生效果，蘇旺裕等4人應而脫離本件訴訟，無須蘇旺裕等4人之同意，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：蘇朝清自民國72年起至99年9月14日止，陸續向伊借款共計新臺幣（下同）300萬元，期間曾於98年7月15日清償70萬元，尚積欠230萬元（下稱系爭款項）。嗣蘇朝清對伊提起所有權移轉登記訴訟（ 台灣 高雄地方法院100年度重訴字第40號，下稱前案），並於99年9月14日起訴狀（下稱系爭起訴狀）記載：98年娶媳婦共計230萬元，由蘇朝清及被上訴人分別交付伊，然實際上伊並未收到系爭款項，蘇朝清既已自認對伊負有前開債務，被上訴人於前案一審程序擔任其訴訟代理人，其自應就此負連帶清償責任。又其等係通謀共同不法侵害伊之借款債權，亦應負連帶損害賠償責任，爰依民法第184條第1項後段、第185條及第474條等規定，提起本訴等語。聲明：蘇朝清及被上訴人應連帶給付上訴人230萬元，及自102年10月31日起算之法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開請求部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人230萬元本息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：蘇朝清從未向上訴人借款，系爭起訴狀記載交付230萬元予上訴人，其中70萬元係上訴人向蘇朝清借款，由蘇朝清於98年7月15日自高雄郵局第8支局帳戶提轉70萬元存入上訴人中和連城路郵局帳戶（帳號00000000000000
0），另30萬元係蘇朝清於97年間收取租金後交付上訴人，至130萬元則是上訴人向母親借用，均非以清償借款之意向上訴人交付系爭款項，且否認有共同侵權行為等語，以資抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠蘇朝清為兩造之父。
㈡蘇朝清於98年7月15日匯款70萬元至上訴人上開郵局帳戶。
㈢被上訴人於前案一審程序擔任蘇朝清之訴訟代理人。
四、上訴人與蘇朝清間是否存有消費借貸關係？上訴人請求被上訴人連帶清償借款有無理由？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條著有規定。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，最高法院98年度台上字第1045號判決意旨可供參照。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第91
7號判例意旨參照）。㈡又所謂自認，係指當事人在本訴訟中對於他造所主張不利於
己之事實，在本訴訟上承認其為真實之行為，若在他案件所為之陳述或承認，雖可為本案認定事實之根據，要不得視為本案之自認（最高法院19年上第437號判例意旨可資參照）。上訴人主張蘇朝清自認曾向上訴人借款，無非係以蘇朝清前案起訴狀，記載「由於去年、娶媳婦共計新臺幣230萬元由原告（即蘇朝清）、訴訟代理人（即蘇美旦）分別交付被告（指原告）」等語為據。惟，蘇朝清否認曾向上訴人借款，前案起訴狀陳述既非在本案所為，揆諸前開說明，上訴人指該陳述已生自認之效果云云，顯屬無據。上訴人仍應就與蘇朝清間有消費借貸之合意及交付系爭款項等事實，負舉證責任。
㈢查，蘇朝清前以坐落高雄市○○區○○段○○段0000000
00地號土地（下稱系爭土地）及門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋（與系爭土地合稱系爭房地）均係其借名登記於上訴人名下，主張其為系爭房地之真正所有權人，提起所有權移轉登記訴訟；上訴人於訴訟中提起反訴，主張系爭房地為其所有，蘇朝清自98年10月5日起至99年9月30日止，將系爭房屋出租訴外人 吳政雄 收取租金30萬元，顯係不當得利，應予返還。該前案本訴部分以上訴人與蘇朝清間並未成立借名契約，系爭房地為上訴人所有為由，判決駁回蘇朝清之訴；反訴部分認定系爭房屋既係上訴人所有，蘇朝清收取該租金，為不當得利，判決蘇朝清應返還該租金30萬元。
嗣蘇朝清不服提起上訴，分別經本院101年重上字第18號判決及最高法院101年度台上字第1119號裁定駁回上訴確定，兩造不爭執為實。該案起訴狀內容略以：「一、上訴人（指蘇朝清）於54年間購買土地，退休時以退休金蓋地上物..登記名義人為蘇旺仁（即上訴人）：未料被上訴人（指上訴人）於99年9月4日擅自與吳政雄先生簽定租賃契約並收取租金，且拒接電話。二、由於去年、娶媳婦共計新臺幣230萬元由上訴人、訴訟代理人分別交付被上訴人。三、今上訴人蘇朝清，疾病纏身，至終老須費甚鉅，且蘇家宗祠亦需花費不少必要、有益費用，斯故，為排除妨礙、侵害上訴人真正所有權，提起告訴」（原審卷㈠第4頁）。依其前後內容之文義可知，因蘇朝清認系爭房地為其所有，上訴人未經其同意即擅自與吳政雄簽定租約並收取租金，並拒絕與其聯繫，其先前已給付系爭款項（包含上訴人之子結婚嫁娶費用）予上訴人，為防止系爭房地真正所有權遭到上訴人侵害，而提起前案，經核上開陳述，蘇朝清並無承認向上訴人借款或交付該款項以清償借款之意，上訴人主張該起訴狀已載明蘇朝清承認向其借款或以清償借款之意交付該款項，並無足採。㈣上訴人主張蘇朝清於85年12月21日及94年11月4日分別匯款
10萬5000元及1萬元予伊，且蘇美旦寄發之101年1月6日高雄青年郵局存證信函第24號，其中所載「我知道你會交給父母錢，對此不能不有所回饋」，已表示蘇朝清曾向其表示要蓋蘇家宗祠需要資金，故向其借款，並提出被上訴人所不爭執真正之上開存證信函、郵政匯款單據為證（原審卷㈠第38頁，原審卷㈡第60、61頁）。然依該存證信函記載略以：
「第一審你提的反訴所要求的金額六百多萬太離譜，我賣房地也一時籌不出，我知道你會交給父母錢，對此不能不有所回饋，只要你開出的條件合理可彌補你的付出即可。兄弟姊妹皆知，大港段的房地都是爸爸的..對你日後生活只有不安、恐懼」，經核並無記載蘇朝清為建造蘇家宗祠而向上訴人借款之意，且所指「我知道你會交給父母錢」，亦有上訴人係為盡孝道而支付父母生活費之可能，尚難據此逕認蘇朝清已向上訴人借款。況上訴人自承已不記得給付金錢之詳細時間（原審卷㈡第68頁），亦無交付借款或匯款之證明（本院卷第64、65頁），則其既未就蘇朝清因有資金之需求而向其借款，及蘇朝清以清償借款之意匯款予其等情，舉證以實其說。其該部分之主張，即無足採。
㈤至上訴人主張蘇美旦於前案一審擔任蘇朝清訴訟代理人，亦
應負清償借款之責一節。然蘇美旦既係經蘇朝清委任為訴訟代理人，依法自得代蘇朝清為陳述（民事訴訟法第70條），所為陳述之效果亦歸於蘇朝清，並不因此使之承擔蘇朝清應負之債務甚明。況上訴人就其與蘇朝清間存有消費借貸關係，並未盡舉證之責，業經審認如前，是上訴人進而主張蘇美旦應與蘇朝清負連帶清償借款之責，洵屬無據。
五、被上訴人是否侵害上訴人之借款債權？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。就侵權行為言，主張侵權行為存在之人，即應就侵權行為成立之要件即就行為人有故意或過失、有不法侵害權利之行為，或故意以背於善良風俗之方法侵害利益之行為，及有損害之發生、損害與行為之因果關係等要件，負舉證責任。又賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言（最高法院19年上字第363號判例意旨參照）。
㈡上訴人主張被上訴人與蘇朝清共同故意以背於善良風俗之方
法，損害其借款債權等節，為被上訴人所否認。查上訴人無法證明其與蘇朝清間存有消費借貸關係，已如前述，進而自難認上訴人確有借款債權受到損害，其所主張，當屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段、第185條及第474條等規定，請求被上訴人給付上訴人230萬元，及自
102年10月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年9月10日
民事第二庭
審判長法官許明進法官黃國川法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月10日
書記官陳曼智附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。