裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年再字第7號民事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決106年度再字第7號再審原告 蘇金桃 訴訟代理人 陳樹村 律師複代理人 林湘絢 律師再審被告 卓一郎 ( 卓金元 之承受訴訟人)
卓一峯 (卓金元之承受訴訟人) 卓美惠 (卓金元之承受訴訟人)共同訴訟代理人 蔡將葳 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，再審原告對於中華民國104年7月15日本院103年度上字第62號確定判決提起再審之訴，本院於106年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查，再審原告於民事再審之訴狀之聲明第1項記載「原確定判決不利再審原告之訴部分廢棄」等語，足認再審原告提起再審之訴，乃針對其受本院103年度上字第62號確定判決（下稱原確定判決）不利部分，即原確定判決駁回再審原告請求撤銷關於原確定判決附圖（下稱附圖）所示編號B部分建物（下稱B建物）之強制執行程序部分，及判命再審原告拆除附圖所示編號A部分建物（下稱A建物）及B建物部分。再審原告於聲明第2、3項誤載為原確定判決主文於其有利部分之諭知，嗣予以更正，求為撤銷B建物之強制執行程序，及駁回再審被告之反訴，並非就再審之訴為變更或追加聲明，再審被告謂再審原告係變更或追加聲明，並已逾30日不變期間，變更或追加部分，並不合法云云，尚無足採。
二、再審原告主張：㈠本訴部分：原確定判決並未斟酌再審原告為B建物之事實上
處分權人，得代位原所有權人行使所有權人之權利，而提起第三人異議之訴，況B建物係再審原告出資興建而原始取得所有權，有工程承攬合約書可證，再審原告發現此部分未經斟酌之證物，如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。又前審未闡明再審原告是否代位主張所有權，違背闡明義務，再審原告代位B建物之所有權人提起第三人異議之訴，臺灣高雄地方法院102年度司執字第42865號強制執行事件（下稱系爭執行事件）關於B建物之執行程序，應予撤銷。
㈡反訴部分：再審原告於前審均表示不同意再審被告於二審提
起反訴，前審違背事實於筆錄記載再審原告同意再審被告提起反訴，再審原告直至收受三審判決始發現有此未經斟酌之證物，如經斟酌，再審被告即不能提起反訴，且A建物與再審原告之二層樓建物為一體，係同時興建，明顯越界建築，而B建物南側以下，都是一層樓，與A建物係不同時間所蓋，有現場照片可憑，再審原告發現此部分未經斟酌之證據，如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判。再審被告於第二審提起反訴，不符合民事訴訟法第446條第2項第2款要件，再審原告確認所有權之訴，與反訴被告請求返還所有物之訴，訴訟標的並非同一，且再審原告得主張民法第796條、第796條之1之規定，免為拆屋還地。為此依民事訴訟法第
496條第1項第13款規定，提起再審之訴，並聲明：⑴原確定判決不利再審原告部分廢棄。⑵上開廢棄部分，系爭執行事件就B建物所為執行程序，應予撤銷。⑶再審被告之反訴駁回。（至再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第1款情形提起再審之訴部分，另裁定移送最高法院）
三、再審被告則以：再審原告所提工程承攬合約書及照片，於前審即曾提出，並非未經斟酌之新證物，原確定判決亦非以經再審原告同意為由，而准予再審被告於前審提起反訴，原確定判決並無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。
A、B建物所坐落之土地為再審被告所有，再審原告亦不爭執土地上A建物之所有權人、B建物之事實上處分權人，則再審被告依民法第767條第1項規定，反訴請求再審原告拆除A、B建物，並將占用部分土地返還再審被告，於法有據等語為辯。
四、按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用而言。若證物在前訴訟程序業經提出，而為法院所不採，即非此之所謂發現未經斟酌之證物，最高法院78年度台上字第1615號判決要旨參考。
五、經查：㈠再審原告主張所謂發現未經斟酌之證物，即工程承攬合約書
及現場照片，均係前審訴訟程序已經提出（前審卷一第66至68頁、79至82、85、86頁），顯無該證據在前審訴訟程序為再審原告所不知其存在或不能予以使用，其後始發現或得使用者之情形，揆諸前揭說明，再審原告據以主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，並無理由。
㈡再審原告另主張：再審原告於前審均表示不同意再審被告於
二審提起反訴，前審違背事實於筆錄記載再審原告同意再審被告提起反訴，再審原告直至收受三審判決始發現有此未經斟酌之證物，如經斟酌，再審被告即不能提起反訴云云，然原確定判決並非以經再審原告同意為由，准予再審被告於第二審提起反訴，而係認再審被告就同一訴訟標的有提起反訴之利益，與言詞辯論筆錄有無關於再審原告同意再審被告提起反訴之記載無涉，要難謂如經斟酌此部分筆錄，再審被告即不能提起反訴，再審原告據此主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，亦非有據。
六、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第
1項第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國106年8月23日
民事第四庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官陳宛榆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月23日
書記官林佳蓉附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。