裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第755號刑事判決
裁判日期：民國106年08月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第755號上訴人即被告 王朝愷 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第66號，中華民國106年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王朝愷前於民國（下同）95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以96年度重訴字第59號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，嗣經本院以96年度上訴字第2036號判決、最高法院以99年台上字第1212號判決分別駁回上訴確定，於101年4月18日縮刑期滿假釋出監，假釋期間付保護管束，而於102年10月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。詎猶不知警惕，明知可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於105年3月中旬某日，在高雄市小港區某7-11便利商店門口，向真實姓名、年籍不詳，綽號「文仔」之友人，以5萬元之代價購得具有殺傷力之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、彈匣2個、口徑9mm制式子彈50顆而持有之。嗣經警察於105年5月30日上午11時25許，持臺灣屏東地方法院核發之搜索票，在高雄市○○區○○路○○○號前對王朝愷執行搜索，在其隨身攜帶之手提包內查獲上開改造手槍1支（含彈匣1個）、彈匣2個、口徑9mm制式子彈35顆；隨即於同日中午12時40分許，至王朝愷位於高雄市○○區○○路○○○巷○○號10樓之住處執行搜索，另扣得口徑9mm制式子彈15顆、花盆27個、盛水皿24個、砂土2包、溫度計1支、吊繩1組、LED燈具2組、定時器2個（王朝愷持有上開花盆、盛水皿、砂土、溫度計、吊繩、LED燈具、定時器等物品，涉犯毒品危害防制條例部分由檢察官另案偵辦中），始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告之辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第28頁反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由上揭被告非法持有具殺傷力之改造槍枝及制式子彈之犯行事實，已據被告王朝愷於警詢、偵訊、原審審理中及上訴於本院之上訴理由狀中坦承不諱（見警卷第4頁，偵1卷第4、
5頁，原審卷第31、83、86頁及本院卷第4-5頁），且有上開改造手槍1支（含彈匣3個）、口徑9mm制式子彈50顆扣案可佐，並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各3份（見警卷第37至46頁）、現場照片7張（見警卷第53至56頁）附卷供參。而扣案之槍枝1支及子彈50顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果，認該扣案槍枝（含彈匣3個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。另扣案子彈35顆及15顆，共計50顆，認均係口徑9mm制式子彈，分別採樣12顆及5顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有該局105年6月29日刑鑑字第1050053414號鑑定書1份及照片9張在卷可稽（見偵1卷第13至15頁）。是被告上開任意性之自白，與卷內之各項積極證據均相符合，上開事實，堪以認定。綜上所述，本案事證明確，被告非法持有具殺傷力改造槍枝及制式子彈之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重的理由㈠按可發射子彈具殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均
係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關之許可，不得非法持有。是核被告王朝愷所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以單一持有行為，同時觸犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪等2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論斷。
㈡查被告前於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原
審以96年度重訴字第59號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，嗣經本院以96年度上訴字第2036號判決、最高法院以99年台上字第1212號判決分別駁回上訴確定，於101年4月18日縮刑期滿假釋出監，假釋期間付保護管束，而於
102年10月16日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑（本院卷第13-18頁），被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8
條第4項、第12條第4項，刑法第2條第2項、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並分別就量刑之裁量及沒收之理由，詳述如下：
⒈量刑之裁量理由：
審酌被告購買上開改造槍枝及50顆制式子彈，子彈數量甚鉅，並隨身攜帶，嚴重影響社會應有之秩序及安全，其法治觀念淡薄，所為誠屬不該，應予非難；然念及被告犯後能坦承犯行，態度尚可，並參酌被告高職畢業之智識程度、現於其父親之公司工作，月收入約4萬元、與母親同住，離婚，育有1名5歲的女兒，女兒由前妻監護之生活現況（見原審卷第85頁反面、第86頁），及確曾多次捐款贊助慈善機構，有相關捐款感謝狀及捐款收據影本共73紙為佐（見原審卷第35至66頁），並考量其犯罪動機等一切情狀，量處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
⒉沒收之理由：
⑴按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」
、「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法第2條第2項、第11條分別定有明文。查本件被告行為後，修正後刑法第38條及增訂之第38條之1至第38條之3，均自
105年7月1日施行，而槍砲彈藥刀械管制條例並未就沒收有特別規定，揆諸前揭規定，自應適用修正後刑法第38條規定，先予敘明。
⑵經查，扣案之改造槍枝1枝（含彈匣3個，槍枝管制編號：
0000000000號）及尚未擊發具有殺傷力之口徑9mm制式子彈33顆，均屬違禁物，應依修正後刑法第38條第1項第1款規定，均予以宣告沒收。另扣案具殺傷力之制式子彈17顆，已於送鑑定時經試射而不存在，業據上開鑑定書載明無誤，則其所留彈頭、彈殼等物，亦失其子彈之結構及功能，均非違禁物，自毋庸宣告沒收，併此敘明。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：其持有本案改造槍枝子彈，非為滋事，而係為防地下錢莊對其不利，以保護自身安全，惡性非重大，前曾有多達73次捐款給慈善團體之善舉，其秉性善良，再次持槍情非得已，據以指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云。然被告係非法持有槍枝之累犯，依法應加重其刑，前已受有期徒刑3年6月之宣告確定；且原判決亦已特別斟酌被告前曾多次捐款贊助慈善機構之表現，而酌量從輕量刑，故本案原審之量刑裁量，應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
㈢不符刑法第59條酌減其刑要件之理由：
被告上訴意旨雖另以：被告因欠地下錢莊錢，地下錢莊揚言要對被告不利，為求保護自己生命，才持有本案改造槍枝，非用來滋事或犯案，惡性實非重大；又被告於投資失利前，曾有多達73次捐款慈善團體之善舉，足見被告秉性良善，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然被告非第一次非法持有具殺傷力之改造槍枝及子彈，前已因同樣之犯行，被法院判處有期徒刑3年6月確定，並入監服刑執行完畢，竟僅因為防身即再次持有具殺傷力之槍枝及制式子彈，其目無法紀、法治觀念淡簿，主觀之惡性非輕，況其購買之口徑9mm制式子彈多達50顆，且將上開改造槍枝及子彈隨身攜帶，對社會治安造成之潛在危害非輕，犯罪情節，難認輕微，綜合上開被告犯罪之環境及條件，在客觀上並不足以引起一般之同情，難認有情輕法重、可堪憫恕之事由，本案不符刑法第59條酌減其刑規定之要件，被告此部分之上訴意旨，非有理由，應併予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國106年8月23日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年8月23日
書記官馬蕙梅