裁判字號：臺灣桃園地方法院107年易字第345號刑事判決
裁判日期：民國108年09月12日
裁判案由：傷害等
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度易字第345號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告張亷更
張治南張家駿上一人指定辯護人本院公設辯護人 陳瑞明 被告 幸益文 （原名 宗益文 ）
吳應興 上列被告因傷害等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第5348號），本院判決如下：
主文張 亷庚 犯公然猥褻罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役柒拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同犯傷害罪，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○共同犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
戊○○共同犯傷害罪，累犯，處拘役參拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丁○○無罪。
事實
一、 張亷庚 於民國105年11月25日晚間7時許，與丁○○、甲○○、乙○○等友人，在桃園市○○區○○○街○○○巷○○弄D區（下稱上開社區）1樓之交誼廳內飲酒聊天，張亷庚竟基於公然猥褻犯意，當場將其外褲、內褲褪去而裸露其生殖器，並以手扶住其生殖器甩動，而為公然猥褻之行為。
二、庚○○因聽聞其父己○○講述張亷庚上開裸露生殖器之行為，恰於105年12月4日晚間6時19分許，在桃園市○○區○○○街○○巷○○號之7-11便利超商前，巧遇張亷庚、丁○○等人在店外桌椅區聊天，遂上前表明身分並詢問 張廉庚 有無在社區裸露生殖器一事，致張亷庚心生不滿，進而抓住庚○○之手，己○○見狀，即與庚○○基於傷害之犯意聯絡，由己○○先徒手揮擊張廉庚，張亷庚遭攻擊後，亦基於傷害之犯意，與己○○、庚○○互為推擠、拉扯及互毆。隨後，於上開社區附近擔任保全之戊○○（原名宗益文）聞聲前來查看，因張亷庚出言不遜，戊○○遂心生不滿，與己○○、庚○○基於傷害之犯意聯絡，徒手揮擊張廉庚之臉部。張亷庚因庚○○、己○○、戊○○之傷害行為，受有頭部外傷併頭部挫傷及前額撕裂傷併腦震盪、上頷骨骨折、頸部挫傷之傷害；庚○○因張亷庚之傷害行為而受有頭部臉部多處挫傷併瘀青、腦震盪、四肢肢體多處挫擦傷之傷害；己○○則因張亷庚之傷害行為受有左臉部及右手指挫擦傷之傷害。
三、案經張亷庚、庚○○、己○○訴由桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決以下所引用被告張亷庚、己○○、庚○○及戊○○以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告張亷庚、己○○、庚○○及戊○○均於本院準備程序同意上開證據具有證據能力（見本院107年度易字第345號，下稱本院卷，卷一第61頁反面），且其等與辯護人、檢察官迄於言詞辯論終結前，亦均未就證據能力之有無聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、被告己○○、庚○○之傷勢照片對被告張亷庚而言，應具有證據能力：
被告張亷庚雖於本院言詞辯論終結前，爭執被告己○○、庚○○之傷勢照片應屬偽造等語（見本院卷二第33頁反面）。
惟考量卷附被告己○○、庚○○之傷勢照片（見臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第5348號卷，下稱偵卷，第78至83頁），係利用攝影器材將人之狀態、實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，為保全拍攝時人之狀態、物品或現象所呈現之方法，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，並非供述證據，而非傳聞法則之適用範圍，況卷內亦欠缺證據證明上開照片有經偽造、變造或不法取得之情形，自應認上開照片對被告張亷庚具有證據能力。
三、至本判決以下所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告張亷庚、己○○、庚○○及戊○○對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠就事實一、公然猥褻部分：
訊據被告張亷庚固坦承有於前述時間，與丁○○、乙○○等人於上開社區之交誼廳飲酒，並有於該處解尿之行為，惟矢口否認有何公然猥褻之犯行，辯稱：伊當時喝太醉，伊雖然有在該處小便，但沒有要露生殖器給別人看，伊覺得沒有公然猥褻等語。經查：
⒈證人乙○○於本院審理中結證稱：被告張亷庚遛鳥時伊有在
場，當時被告張亷庚把褲子脫下來，拿手在那邊遛一遛他的鳥，就是被告張亷庚用手捧住生殖器，還有抖一抖、甩一甩等語（見本院卷二第14頁反面至16頁）；證人即上開社區住戶壬○○於偵查及本院審理中證稱：伊看到被告張亷庚把褲子脫下來，外褲、內褲都有脫，脫一半；當時伊聽到被告張亷庚和丁○○說要比大小，伊有看到背面，露出屁股等語（見偵卷第129頁、本院卷二第11至12頁）；證人即上開社區保全丙○○於偵查時證稱：伊有看到被告張亷庚脫褲子，脫一半，有露出屁股；當時伊看到一個人的背影，背面有脫褲子的動作，該人是被告張亷庚，已經看到屁股了，內褲也有脫等語（見偵卷第129頁、第3至7頁反面）。互核上開證人之證述，證人 何應興 已明確證述有看到被告張亷庚將其外褲、內褲褪去，而裸露其生殖器，並以手扶住其生殖器甩動等情；而證人壬○○、丙○○亦證述有看見被告張亷庚脫下褲子並露出屁股，可徵被告張亷庚之生殖器應已裸露在外，足徵其等前揭證述情節相符，應可採信。是被告張亷庚於前述時、地將其外褲、內褲褪去，而裸露其生殖器，並以手扶住其生殖器甩動之情事，已堪認定。
⒉被告張亷庚固辯稱其當時係在小便等語。然證人乙○○、壬
○○及丙○○均一致證述當時並未見到被告張亷庚有在小便或有類似之動作等語在卷（見本院卷二第8頁反面、第13頁、第16頁），是被告張亷庚此部分辯詞與證人證述均有未合，而難逕為有利於其之認定。
⒊按刑法分則中「公然」之意義，係指不特定人或多數人得以
共見共聞之狀況而言；而所謂「猥褻」，則指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切行為而言（參照司法院院字第2033號解釋、最高法院63年度台上字第2235號判決）；又按刑法第234條第1項之意圖供人觀覽，公然為猥褻行為罪所指之公然為猥褻之行為，指在不特定人、多數人、特定之多數人共見共聞或得以共見共聞之情狀下而為猥褻之行為而言，包括一切違反性行為的隱密原則，以及一切為了刺激或滿足自己的性慾，並足以引起被害人驚嚇、氣憤、羞辱、噁心等感受，使一般人產生羞恥感或厭惡感的而與性慾有關而有傷風化的行為，故例如男女兩性之間或同性之間的性交行為、親密的撫摸性器官的行為、個人暴露其性器官之行為等，只要係公然為之者，均足以當之為本罪之公然猥褻之行為（參閱 林山田 ，刑法各罪論下冊，增訂4版，第496頁、第497頁）。本案被告張廉庚裸露生殖器之處所，係在上開社區之交誼廳，而該交誼廳乃屬上開社區公共之空間乙節，業經被告丁○○陳述明確（見本院卷一第88頁反面），足認該交誼廳係屬不特定人得以共見共聞之開放式場域，則被告張亷庚於該處裸露其生殖器，當符合「公然」之要件，且有供人觀覽之意圖無疑；又其此舉不僅足以刺激或滿足性慾，客觀上亦足以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，依現今吾人社會之一般通念，自屬猥褻之行為。從而，被告張亷庚此部分公然猥褻之犯行，洵堪認定。
㈡就事實二、傷害部分：
訊據被告張亷庚矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊都沒有出手，伊是被打的等語。訊據被告己○○、庚○○固均坦承有於前述時、地，與被告張亷庚發生拉扯、互毆等情事，惟均矢口否認有何傷害之犯行，被告己○○辯稱：伊當時是和被告張亷庚互毆，伊是看到被告張亷庚打被告庚○○，伊護子心切才會打被告張亷庚，伊是正當防衛等語；被告庚○○辯稱：伊承認有打被告張亷庚，當時被告張亷庚先抓伊的手，且要打被告己○○，伊才會出手，伊是正當防衛等語。訊據被告戊○○則坦承有於前述時、地，與被告張亷庚拉扯並出手推被告張亷庚等行為，然亦矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：伊在被告張亷庚、庚○○和己○○互相拉扯的時候有過去攔阻，但伊沒有出手打被告張亷庚，伊是因為被告張亷庚罵伊，伊才推被告張亷庚，伊主張正當防衛等語。經查：⒈被告己○○、庚○○、戊○○均有於前述時、地出手攻擊被告張亷庚，並致被告張亷庚受有前述之傷勢：
⑴被告己○○、庚○○均有時前述時、地出手攻擊被告張亷庚
之事實，為被告己○○、庚○○所是認，復與證人即被告張亷庚於警詢、偵查中之證述情節、證人即在場之人 史崇德 於偵查中之證述情節相同（見偵卷第38頁及反面、第141頁反面至142頁、第157頁），且有監視錄影畫面及擷取圖片附卷可按（見偵卷第145至146頁反面），是此部分應無疑義，可認屬實。
⑵被告戊○○雖辯稱其並未出手打被告張亷庚，僅有與被告張
亷庚拉扯及推被告張亷庚之行為等語。然稽之證人張亷庚證稱：被告戊○○跑來用拳頭打伊臉，當天確實有打伊等語（見偵卷第38頁反面、第142頁），而明確指證被告戊○○確有出手攻擊其臉部之行為；且經本院勘驗監視錄影光碟，其結果如附表一、二所示，有本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷一第76至77頁反面）；又細究如附表二、畫面時間18：31：11至18：31：29之勘驗結果，可見被告戊○○確有出手揮向被告張亷庚，被告張亷庚亦因遭被告戊○○揮擊而向後到退等情，應足補強證人張亷庚前揭證述內容，堪信被告 辛益 文確有出手攻擊被告張亷庚之行為，是其辯稱僅係與被告張亷庚拉扯及推被告張亷庚等語，尚難採信。
⑶又被告張亷庚因被告己○○、庚○○及戊○○前揭傷害行為
，受有頭部外傷併頭部挫傷及前額撕裂傷併腦震盪、上頷骨骨折、頸部挫傷等傷害乙節，除經證人張亷庚證述在卷外，亦有傷勢照片、國軍桃園總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書等件在卷足憑（見偵卷第53頁、75至77頁），是被告張亷庚所受前述之傷勢，與被告己○○、庚○○及戊○○前揭傷害行為具有相當因果關係乙節，亦足認定。
⒉被告張亷庚亦有於前述時、地，與被告己○○、庚○○互為
推擠、拉扯並進而互毆，並致被告己○○、庚○○受有前揭所述之傷勢：
⑴證人即被告己○○於警詢時證稱：被告庚○○走到超商出店
外時，被告張亷庚一手抓住被告庚○○的手，伊見狀立刻上前打被告張亷庚，被告張亷庚也有用拳頭往伊打過來，打到伊左臉部及右手指並把伊假牙打掉，伊確實有打被告張亷庚，因為是互毆等語（見偵卷第4頁反面至5頁）；於偵查中結證略以：當時伊看到被告張亷庚抓著被告庚○○的手要打他，伊就打被告張亷庚，被告張亷庚也打伊，伊牙齒有被打掉等語（見偵卷第132頁反面）。
⑵證人即被告庚○○於警詢於證述：當時被告張亷庚起身抓住
伊手和胸口，作勢要打伊並扭伊的手，被告己○○就出現斥責被告張亷庚，結果被告張亷庚也作勢要打被告己○○，後來也有真的打，被告己○○情急之下就徒手打被告張亷庚，伊有攔阻被告張亷庚繼續打被告己○○，被告張亷庚把伊和被告己○○打的傷痕累累，導致被告己○○假牙斷掉、手上戒指不見等語（見偵卷第16頁至17頁）；於偵查中結證稱：
當時被告張亷庚抓著伊的手和胸口，有扭著伊的手，作勢要打伊，被告己○○出現就抓住被告張亷庚的手，被告張亷庚就說髒話，並作勢要打被告己○○，被告己○○就用拳頭打一下被告張亷庚，被告張亷庚就開始打伊和被告己○○等語（見偵卷第132頁反面）。
⑶證人史崇德於偵查中證述：被告庚○○過來要和被告張亷庚
談，過沒多久，他們就開始拉扯，誰先動手伊沒有看到，伊就過去勸，後來被告庚○○和被告張亷庚就開始動手互毆，被告己○○什麼時候來伊沒有注意到，被告己○○好像也有下手，伊看到的是徒手等語（見偵卷第157頁）。
⑷又觀諸如附表一、畫面時間18：22：30至18：23：24所示之
勘驗結果，當時被告張亷庚已與被告己○○、庚○○互相拉扯、推擠、扭打成一團，且持續相當之時間，此情與上開證人己○○、庚○○及史崇德之證述內容一致，而得互相印證核實，已足認被告張亷庚於前述時、地，確有與被告己○○、庚○○互為推擠、拉扯並進而互毆之行為。
⑸且參以被告己○○、己○○當時所受之傷勢分別為「左臉部
及右手指挫擦傷」、「頭部臉部多處挫傷併瘀青、腦震盪、四肢肢體多處挫擦傷」等節，有沙爾德 聖保祿 修女會醫療財團法人聖保祿醫院診斷證明書2紙及傷勢照片12張附卷可查（見偵卷第13頁、第32頁、第78至83頁），而其等所受前述傷勢均與推擠、拉扯、互毆等行為所可能導致之傷勢相吻合，並無悖於社會經驗，可證被告己○○、庚○○所受前述傷勢應係在與被告張亷庚互相推擠、拉扯及互毆之過程中所導致，而具有相當因果關係。
⒊被告己○○、庚○○及戊○○間應成立共同正犯：
⑴按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為時
，基於相互之認識，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。又共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立相續之共同正犯。
⑵查，被告戊○○雖係於被告己○○、庚○○已出手攻擊被告
張亷庚後方出現，然審酌被告戊○○自陳：伊當時聽到聲音過去，看到被告己○○、庚○○和張亷庚在拉扯，被告張亷庚身上都是血等語（見偵卷第133頁反面），足見被告辛益文已親自見聞被告己○○、庚○○與張亷庚互相拉扯之情狀，並可自被告張亷庚所受之傷勢認識被告己○○、庚○○先前傷害被告張亷庚之行為；再參佐附表一、二所示之勘驗結果，可知被告戊○○出現後，被告庚○○仍有繼續攻擊被告張亷庚，且被告庚○○、己○○復與被告張亷庚為持續之口角爭執，被告戊○○亦係於上開攻擊及口角爭執之過程中，有推擠及出手攻擊被告張亷庚之舉動；是自整體之情狀觀察，堪認被告戊○○已有與被告己○○、庚○○共同傷害被告張亷庚之默示意思合致，且亦實際參與傷害行為之實施，是被告己○○、庚○○、戊○○均應論以共同正犯。
⒋被告己○○、庚○○及戊○○雖辯稱其等行為應屬正當防衛等語。然查：
⑴所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害
業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權；而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地；互毆之雙方，均不得主張正當防衛，蓋互毆之行為，即無從分別何方為不法侵害，均不得主張防衛權（最高法院96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號判決意旨參照）。
⑵徵諸如附表一、二所示之勘驗筆錄，被告己○○於第一次出
手攻擊被告張亷庚之際（即附表一、畫面時間18：22：30至
18：23：24），被告庚○○與張亷庚當時已未有何肢體接觸或衝突，被告張亷庚亦未有攻擊被告庚○○之舉措，堪認就被告庚○○、己○○而言，當時並無「現在不法侵害」之狀態存在，則被告己○○第一次出手攻擊張亷庚之行為，自無從主張正當防衛。再者，被告庚○○、己○○和張亷庚嗣後已拉扯、推擠、扭打成一團，業如前述，足徵其等當時已呈現互相攻擊之情狀，而屬無從辨識何方為不法侵害之互毆，揆諸前揭判決意旨，被告己○○、庚○○仍無主張正當防衛之餘地。
⑶辯護人雖以被告張亷庚之體型明顯優於被告庚○○，認就被
告庚○○之部分應屬防衛過當等語。然被告庚○○之行為既已無從主張正當防衛，如上所述，自亦無成立防衛過當之可能，是辯護人此部分主張，仍難為有利於被告庚○○之認定。
⑷再就被告戊○○之部分，依如附表二、畫面時間18：31：11
至18：31：29所示之勘驗筆錄內容，當時被告張亷庚未有攻擊被告戊○○、庚○○及己○○之舉動，則被告戊○○出手攻擊被告張亷庚，自難謂已符合正當防衛之情狀；且依被告戊○○所述情節，其係因被告張亷庚對其出言不遜，一時氣憤方動手等語，則被告張亷庚僅係口出令被告戊○○不悅之言詞，且於語畢後，侵害之情狀已馬上結束，仍難謂被告辛益文出手之際，有何「現在不法侵害」之狀態存在，是被告戊○○之行為亦無從主張正當防衛。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告張亷庚、己○○、庚○○及
戊○○之犯行均堪認定，應依法論科。至被告己○○、庚○○雖均聲請傳喚證人里長、 楊朝偉 議員，以證明被告張亷庚於上開社區已有惡行惡狀（見本院卷一第61頁）；然被告張亷庚之本案犯行已甚明確，業經論述如前，且上開證人並未親自見聞被告張亷庚之本案犯行，被告庚○○亦自陳上開證人與本案傷害可能無關聯等語（見本院卷一第61頁），是本院認上開證人均無傳喚之必要，於此說明。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。
⒉本案被告張亷庚、庚○○、己○○及戊○○上開傷害行為後
，刑法第277條第1項於108年5月29日修正公布，並自同年5月31日起生效施行。而修正前該條規定：「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑，拘役或1,000元以下罰金。」；修正後則定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。」。是經比較新舊法之結果，修正後刑法第277條第1項並無較有利於被告張廉
庚、庚○○、己○○及戊○○之情形，依刑法第2條第1項之規定，自應適用其等行為時即修正前刑法第277條第1項之規定。
㈡是核被告張亷庚就事實一所為，係犯刑法第234條第1項之
公然猥褻罪；核被告張亷庚、己○○、庚○○及戊○○就事實二所為，則均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。
被告張亷庚以一行為同時傷害被告己○○、庚○○，為一行為觸犯數罪名之同種想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之傷害罪處斷。
㈢被告己○○、庚○○及戊○○就事實二部分之犯行，具犯意
聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告張亷庚就事實一、二所示公然猥褻、傷害犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重事由：
⒈被告庚○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以10
2年度審訴字1893號判決分別處有期徒刑7月、3月，嗣案經上訴，經臺灣高等法院以103年度上訴字第625號判決上訴駁回，施用第二級毒品部分並因此確定，施用第一級毒品部分則再經上訴，經最高法院以103年度台上字第1979號判決上訴駁回而確定；上開二罪繼經本院以103年度聲字第3698號裁定應執行有期徒刑9月確定，並於104年6月1日徒刑執行完畢；被告戊○○則因公共危險案件，經本院以104年度桃交簡字第1844號判決處有期徒刑2月確定，並於104年9月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院卷一第12至26頁、第27至28頁反面），是被告庚○○、戊○○於受前開徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯。⒉又參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告庚○
○、戊○○本案所犯傷害案件，與前開構成累犯案件之罪質固均有不同，然被告庚○○、戊○○均係於前開徒刑執行完畢後約一年半之期間即再為本案傷害犯行，堪認被告庚○○、戊○○對刑罰之反應力均稍薄弱，再衡酌被告庚○○、辛益文本案所犯情節，認適用刑法第47條第1項規定加重其刑之結果，應不生罪刑不相當之情事，均爰依上開規定加重其刑。
㈤本院酌被告張亷庚任意於公開場所為前述之猥褻行為，破壞
善良風俗，且與被告己○○、庚○○、戊○○均未能控制自身情緒並理性溝通，而為本案傷害犯行，亦欠缺尊重他人身體權益之法治觀念，所為均有不該；並考量被告張亷庚、己○○、庚○○及戊○○就本案陳述之狀況，及被告張亷庚、己○○、庚○○所受傷勢部位、範圍、程度；再兼衡被告己○○、庚○○、戊○○就傷害部分各自參與之程度，及其等各自犯罪之動機、目的，暨智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告張亷庚部分定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告丁○○於105年11月25日晚間7時許，與張亷庚、甲○○、乙○○等友人在桃園市○○區○○○街○○○巷○○弄D區之交誼廳內飲酒作樂，被告丁○○竟基於意圖供人觀覽之公然猥褻犯意，當場脫下外褲、內褲並掏出生殖器與被告張亷庚比大小，因認被告丁○○涉犯刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第
156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告丁○○涉有上開公然猥褻罪嫌，無非係以證人庚○○、己○○、丙○○、壬○○等人於警詢、偵查中之證述為其主要論據。
四、訊據被告丁○○堅詞否認有何公然猥褻之犯行，辯稱：伊沒有脫褲子裸露生殖器之行為，甚至伊前往上開社區交誼廳喝酒的時間跟本不是105年11月25日等語。經查：
㈠證人丙○○、壬○○之證述前後不一，不足據為被告丁○○不利之依憑：
⒈證人丙○○、壬○○雖均於警詢、偵查中證稱：當時被告張
亷庚、丁○○在交誼廳內，公開的場合，直接翻出生殖器在交誼廳比大小，有看到他們脫褲子，有露出屁股等語（見偵卷第66頁、第71頁、第129頁）。
⒉然證人丙○○嗣於本院審理中證稱：伊當時聽到壬○○之叫
聲，伊到交誼廳看，看到一個人的背面，有脫褲子的動作，該人是被告張亷庚，當時被告丁○○是坐著，衣著、褲子沒有特別之異常，伊之前說看到被告張亷庚、丁○○在交誼廳翻出生殖器比大小，是聽壬○○轉述的等語（見本院卷二第
3至8頁反面）；證人壬○○則證述：伊有聽到被告張亷庚、丁○○說要脫褲子比大小，但伊沒有確實看到他們做這個動作，伊是有看到被告張亷庚、丁○○之背面，他們都有露出屁股，2個人都是站著，伊沒有看到他們有扶著生殖器比大小之動作，伊看到被告張亷庚、丁○○沒有叫很大一聲，也沒有和丙○○說有2個男的在交誼廳露屁股，伊也沒有去通知丙○○等語（見本院卷二第9至13頁）。
⒊細繹證人丙○○、壬○○前揭歷次證述，證人丙○○就被告
丁○○當時是否脫去褲子露出屁股乙節，前後證述歧異；又證人壬○○雖均證稱有看到被告丁○○脫去褲子露出屁股，然就其是否掏出生殖器和被告張亷庚比大小乙情，亦為前後不一致之陳述，是其等證詞已均有瑕疵可指；且對照證人丙○○、壬○○於本院審理中之證述，關於證人壬○○發覺被告張亷庚、丁○○於上開交誼廳裸露屁股之行為後，有無發出叫聲、有無通知證人丙○○，甚或告知證人丙○○「被告張亷庚、丁○○在交誼廳翻出生殖器比大小」等節，亦均有未合，已難逕以證人丙○○、壬○○前揭具瑕疵且未臻一致之證述，遽認被告丁○○確有於前述時、地，脫下外褲、內褲並掏出生殖器與被告張亷庚比大小之公然猥褻行為。
㈡況且，參諸證人乙○○於本院審理中證稱：當天被告丁○○
沒有露出屁股，沒有把生殖器拿出來比大小，當天只有被告張亷庚1人將褲子脫下來露出生殖器等語（見本院卷二第13頁反面至14頁反面）；證人即在場之人甲○○證稱：當天喝酒聊天之現場，伊記得沒有人有露鳥，伊大概是在晚餐時就先離開交誼廳，伊離開時還有其他人在交誼廳喝酒，在伊在的時候，伊記得沒有看到有人露鳥等語（見本院卷二第25頁反面至27頁反面），是證人乙○○、甲○○已證述未看見被告丁○○當日有脫下褲子露出生殖器，以及與被告張亷庚比生殖器大小之舉動，更難認被告丁○○有何公訴意旨所指之公然猥褻犯行。
㈢又證人己○○固於警詢、偵查中陳稱：被告張亷庚、丁○○
之前在社區掏出生殖器比大小，被社區婦女及警衛趕出去；之前壬○○、丙○○有跟伊說被告張亷庚、丁○○在社區喝酒，把褲子脫下來比大小等語（見偵卷第4頁反面、第133頁反面）；證人庚○○亦於警詢、偵查中陳述：伊父親告知伊，之前有2個危害社區之變態狂露鳥（指被告張亷庚、丁○○），當著老婦人的面脫褲子比大小；伊在上開社區聽到婆婆媽媽再說有人在社區露鳥等語（見偵卷第15頁反面至16頁、第132頁反面）。然自證人己○○、庚○○上開證述之內容以觀，可徵其等均未親自在場見聞，均僅係聽聞他人轉述被告張亷庚、丁○○裸露生殖器之行為，則其等聽聞之內容是否與真實相符，即屬可疑，仍無從以其等證詞，逕為不利於被告丁○○之認定。
㈣從而，除證人丙○○、壬○○前揭不一致之證述外，並無其
餘證據可以佐證被告丁○○有於前述時、地裸露生殖器之行為，自難徒憑上開證人丙○○、壬○○之證述，而認被告丁○○確有公訴意旨所指之公然猥褻犯行。
五、綜上所述，檢察官所舉前開事證，經綜合評價調查證據之結果，認尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告丁○○確有公訴意旨所指公然猥褻犯行之程度，本院尚無從形成有罪確信之心證。此外，復無其他積極證據足認被告丁○○確有公訴意旨所指之公然猥褻犯行，揆諸前揭規定，自為被告丁○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第28條、第234條第1項、第55條、第47條第1項，第41條第1項前段、第51條第6款，修正前刑法第277條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官王玟咨到庭執行職務。
中華民國108年9月12日
刑事第四庭法官陳韋如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭馨怡中華民國108年9月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第234條意圖供人觀覽，公然為猥褻之行為者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科1萬元以下罰金。
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附表一、┌────────────────────────────┐│檔案名稱：「CH00-0000-00-00-00-00-00.avi」│├─────┬──────────────────────┤│畫面時間│勘驗結果│├─────┼──────────────────────┤│18：15：55│（監視器起始畫面為超商店外之桌椅區，畫面右上││至│方有4位男子圍坐在桌子旁講話）││18：19：00│由畫面左至右分別為穿著深藍色上衣、淺色長褲之│││男子（下稱A男）；穿著白色外套、淺色長褲之男│││子（下稱B男），穿著淺色背心搭配藍色上衣之張│││亷庚及穿著灰黑條紋相間上衣、深色短褲之丁○○│││。上開4人於超商前之桌椅區聊天。│││期間B男於18：16：02起身離開桌椅區，往畫面左│││上方移動，於18：16：17消失在畫面中。其他3人│││則持續坐在桌椅區講話。│├─────┼──────────────────────┤│18：19：01│畫面左上方出現穿著格子紋上衣、深色長褲之張家││至│駿，邊講電話邊移動至畫面右下方的超商門口前，││18：20：20│並於超商門口講電話，講完後走向畫面右上方A男│││、張亷庚、丁○○所坐著的桌椅區，開始跟其等三│││人交談，庚○○並將所背包包放置椅子上翻找包包│││內後，自包包內掏出某物交予張亷庚，張亷庚拿起│││觀看後，將該物放置前面桌上。│├─────┼──────────────────────┤│18：20：21│B男從畫面左上方出現，往畫面右上方桌椅區移動││至│，後庚○○和B男相繼坐下，與在場之人持續交談││18：21：31│。│├─────┼──────────────────────┤│18：21：32│丁○○起身對著庚○○之方向講話，右手有比劃之││至│動作，隨後庚○○也起身舉起右手走向丁○○身旁││18：21：57│，並將右手食指指向丁○○。│││張亷庚見狀後於18：21：42起身，走到庚○○身旁│││，先以左手拉住庚○○的右手，將庚○○與丁○○│││隔開，A男亦起身拉住庚○○左手勸阻，於18：21│││：49，張亷庚放開庚○○之手，庚○○與張亷庚互│││相以手指向對方並發生口角，同時間，A男站立張│││家駿身旁並有安撫庚○○之動作。│││丁○○後於18：21：55離開桌椅區往畫面左方離開│││。│├─────┼──────────────────────┤│18：21：58│庚○○走回其放置包包處，同時間張亷庚也走近張││至│家駿，張亷庚於18：22：05時，舉起右手，面對張││18：22：29│家駿朝庚○○推去，隨後庚○○與張亷庚2人開始│││相互拉扯、推擠。│││A男於18：22：09時走向庚○○、張亷庚阻止2人│││爭執，後隱約可見庚○○、張亷庚手部仍有比劃之│││動作，但已無明顯之肢體衝突。│├─────┼──────────────────────┤│18：22：30│畫面左上方出現頭戴白色帽子、深色上衣褲之張治││至│南，往畫面右上方移動至張亷庚的身後，隨即舉起││18：23：24│手往張亷庚揮了兩拳，張亷庚並因此轉身並向後退│││（己○○舉手揮張亷庚時，可見張亷庚與庚○○已│││無肢體接觸及衝突），庚○○隨即走到己○○與張│││亷庚中間，擋在2人中間，己○○持續有攻擊張亷│││庚之動作，但是否有打中張亷庚難無法辯識，後3│││人開始互相拉扯、推擠、扭打成一團，期間A男曾│││試圖上前阻止，但未成功隨即退後，3人持續互相│││拉扯推擠，並可見己○○於18：23：12有舉手攻擊│││之行為，庚○○於18：23：17舉手攻擊張亷庚數次│││。B男在旁觀看未介入。│├─────┼──────────────────────┤│18：23：25│監視器角度僅能攝得庚○○、己○○、張亷庚之下││至│半身，此段期間庚○○、己○○與張亷庚3人之下││18：23：55│半身已無明顯拉扯、推擠之舉動。│├─────┼──────────────────────┤│18：23：56│畫面左上方出現穿著淺藍色上衣、深色長褲之辛益││至│文，往畫面右上方桌椅區移動，隨後站在庚○○、││18：27：43│張亷庚、己○○三人的旁邊。庚○○、張亷庚、張│││治南3人持續爭執中；於18：24：34，己○○有出│││手朝張亷庚方向揮去，隨即遭庚○○阻止，後3人│││持續口角爭執，但已無明顯的肢體衝突，己○○於│││18：25：42時轉身離開桌椅區，並於18：25：52離│││開畫面。│││後庚○○與張亷庚仍持續口角，己○○於18：26：│││11自畫面左上方出現，朝庚○○與張亷庚之方向比│││畫，隨即遭B男上前阻擋而未靠近庚○○與張亷庚│││。而庚○○與張亷庚仍持續口角爭執，有手部均互│││有比劃之動作。│├─────┼──────────────────────┤│18：27：44│B男往畫面右上方桌椅區移動，己○○也跟在B男││至│後面移動，當二人抵達桌椅區後，B男隨即將張治││18：28：36│南帶開，B男、己○○又往畫面左上方移動。│││同時間，庚○○與張亷庚仍持續口角爭執中，並各│││拿起手機有撥打電話。│└─────┴──────────────────────┘
附表二、┌────────────────────────────┐│檔名：「CH00-0000-00-00-00-00-00.avi」│├─────┬──────────────────────┤│18：28：36│庚○○與張亷庚先移動至畫面左上方，2人各自講││至│話中。││18：30：26│接著張亷庚走回畫面右上方的桌椅區坐下，庚○○│││隨後也走到張亷庚面前，持續的與張亷庚口角爭執│││，且手部均有比劃。│├─────┼──────────────────────┤│18：30：27│戊○○從畫面上方出現走向桌椅區，隨後己○○也││至│從畫面左上方出現，移動至畫面右上方桌椅區與張││18：30：58│家駿碰面後，接著庚○○、己○○一起走向張亷庚│││面前，與張亷庚爭執中，2人並不時的伸出手指向│││張亷庚。此時戊○○均在旁觀看。│├─────┼──────────────────────┤│18：30：59│庚○○突然以右手揮擊張亷庚的臉部，張亷庚遭受││至│揮擊後，隨即起身也伸出雙手朝庚○○推擠。辛益││18：31：11│文見狀後，立刻走到張亷庚面前，也朝張亷庚推擠│││，然後庚○○、己○○及戊○○3人與張亷庚持續│││口角爭執。│├─────┼──────────────────────┤│18：31：11│戊○○突然以右手揮向張亷庚，張亷庚遭揮往後倒││至│退一步，隨後庚○○、己○○及戊○○3人持續與││18：31：29│張亷庚面對面持續口角爭執中。│├─────┼──────────────────────┤│18：31：30│張亷庚坐回桌椅區之椅子，持續與其他3人爭執中││至│，接著己○○往畫面左上方移動，消失在畫面中，││18：34：33│隨後戊○○也往畫面左上方移動，跟著消失在畫面│││中，此時可見庚○○舉起手機講電話。│││不久，A男從畫面左上方出現，與庚○○並肩往畫│││面左方移動，消失在畫面中，剩下張亷庚仍坐在桌│││椅區，並有撥打電話及講電話的動作。│└─────┴──────────────────────┘