臺灣高等法院高雄分院112年度上訴字第289號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第289號刑事判決

裁判日期：民國112年07月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第289號上訴人即被告 謝文景 選任辯護人 孫安妮 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第372號，中華民國112年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第4131號、第5716號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、謝文景明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈及公告為槍砲主要組成零件之金屬槍管，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國111年1月間某日，陸續經由購物網站購得俗稱「915」之原型槍、未貫通之槍管、裝飾彈及附表編號4、9所示之物等，隨即在其位於屏東縣○○鄉○○街000號1樓之居處內，接續以鐵鎚敲打鑽尾之方式，將上開「915」之原型槍撞針孔貫穿，再改裝覆進簧及撞針，製成附表編號1所示之物，同時接續以附表編號12、17所示之物貫通槍管，製成屬槍砲主要組成零件之如附表編號2所示之物，及接續以附表編號4、9所示之物放入裝飾彈，製成如附表編號5所示之具殺傷力子彈3顆（另2顆不具殺傷力），並非法持有上述具有殺傷力之槍彈及槍砲主要組成零件。嗣警方執行網路巡邏之際，多次發現謝文景在網路上購買製造槍彈之工具及素材，且研判謝文景已改造槍彈完成，而有違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌，遂向原審法院聲請搜索票，並於111年3月31日6時15分許，持上開法院核發之111年度聲搜字第254號搜索票，前往謝文景當時位於屏東縣○○鄉○○路00○0號之居處執行搜索，當場在其駕駛之車號000-0000號自用小客車內，查獲如附表編號1至2、4至5、9、12、17所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。被告即上訴人謝文景（下稱被告）經本院先後傳喚，均未到庭，上訴書狀內亦未就原判決採為證據之有關傳聞證據部分有所指摘，且其於原審審理時已明示同意得為證據（見原審卷第158頁），且同意之效力，係因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當，自無許其撤回，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院110年度台上字第5320號號判決意旨參照），而判決所引用屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告之辯護人亦均明示同意有證據能力（見本院卷第88頁），審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠事實欄所載之犯罪事實，業據被告於警偵訊及原審審理時坦
承不諱（偵4131卷第9-12、61-63、137-139頁；原審卷第109頁），另有附表編號1至2、4至5、9、12、17所示之物扣案為憑，並有原審111年度聲搜字第254號搜索票，高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單、現場蒐證照片、扣案物品照片、111年10月28日高市警刑大偵10字第11172923300號函暨所附資料等件在卷可參（偵4131卷第13-16、29、31-33、35-37、95、97頁；原審卷第49-50、81-95頁）。㈡扣案如附表編號1至2、5所示之物經送內政部警政署刑事警
察局鑑定結果，如附表備註欄所示等情，有內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第000000000號鑑定書、111年9月28日刑鑑字第1110096415號函，內政部111年5月6日內授警字第1110871672號函、111年5月13日內授警字第1110871778號函附卷為據（偵4131卷第101-108、121、123-124頁；原審卷第75頁）。足徵被告上開自白與事實相符，堪予採信。
㈢綜前，本案事證明確，被告上開犯行至堪認定。
三、論罪科刑：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第7條第1項、第
8條第1項、第4項，於109年6月10日修正公布，並自同年月12日施行。修正前第4條第1項第1款規定：「槍砲：指火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」修正後則規定：「槍砲：指制式或非制式火砲…及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」第7條第1項、第8條第1項亦配合增列「制式或非制式」文字，第8條第4項則酌作文字修正，統一「槍砲」用詞。則依修正後之條文用語及立法意旨，新法施行後，行為人倘經認定製造槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列具殺傷力之特定類型槍枝，不論是制式或非制式槍枝，均適用第7條第1項規定。本件被告製造非制式手槍之時間，既在新法施行後所犯，即應適用修正後規定論處。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法
製造非制式手槍罪、同條例第12條第1項之非法製造子彈罪及同條例第13條第1項之非法製造槍砲主要組成零件罪。起訴書所犯法條漏未記載槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之非法製造子彈罪，惟犯罪事實已敘明，應認已就此提起公訴，且原審公訴檢察官亦已當庭補充；另起訴意旨認被告非法製造非制式手槍部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，然槍砲彈藥刀械管制條例經前揭修正後，已無區別制式或非制式槍枝而分別適用第7條及第8條規定處罰，且本案行為時已在新法施行後而應適用修正後之規定，業如前述，故被告製造之非制式手槍，為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條所示之槍枝類型，此部分所為應係涉犯第7條第1項之罪，起訴意旨所述容有誤會，惟因起訴之基礎社會事實同一，且公訴檢察官亦當庭更正所犯法條（原審卷第156頁），並經本院告知上開罪名，自以更正後之罪名為準。被告非法持有手槍、子彈及槍砲主要組成零件之低度行為，應分別為製造手槍、子彈及槍砲主要組成零件之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院90年度台上字第2579號判決意旨參照）。被告出於製造之目的，所為貫穿撞針孔，再改裝覆進簧及撞針等將無殺傷力槍枝改為具殺傷力手槍，並貫通槍管製成金屬槍管，及以黑火藥、底火放入裝飾彈製成具殺傷力子彈等行為，其犯罪之時間、空間密接，各應視為數個舉動之接續實行，予以包括之評價，而各論以接續之一行為。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），或一部完成，一部未完成，應仍為單純一罪，不發生想像競合犯或一部既遂，一部未遂之問題。是被告所製造之如附表編號2所示之物雖有2支，應僅論以未經許可製造槍砲主要組成零件一罪；而被告所製造之如附表編號5所示之物，其中3顆均具有殺傷力，其餘2顆雖無殺傷力，然所製造之3顆子彈既已達既遂之程度，應僅論以未經許可製造子彈既遂一罪。被告以接續之一行為犯上開非法製造非制式手槍罪、非法製造子彈罪、非法製造槍砲主要組成零件罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以一非法製造非制式手槍罪（最高法院90年度台上字第126號判決意旨參照）。
㈢刑之加減事由⒈累犯部分
被告前因不能安全駕駛案件，經原審法院以109年度交簡字第327號判決判處有期徒刑4月確定，於109年7月3日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足憑。是被告於前揭徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除無期徒刑部分依法不得加重外，本院認本案尚無司法院釋字第775號解釋意旨所述因現行累犯規定不分情節、一律加重最低本刑，且不符合刑法第59條所定要件造成行為人罪刑不相當之情形，故仍依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉自首部分
本案查獲緣由係警方另案查獲改造槍枝工廠之網路賣家，再由該賣家帳號資料查得買家為「 謝鳳珠 （被告之配偶）」、「謝文景」，發現被告在網路上購買製造槍彈工具及素材，故對被告展開調查，認有違反槍砲彈藥刀械管制條例之嫌，遂依法向原審法院聲請搜索票，經搜索後，查獲如附表編號1至2、5所示之物等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊111年10月28日高市警刑大偵10字第11172923300號函暨所附資料、偵查報告、被告警詢筆錄在卷可稽（偵4131卷第9-12頁；聲搜卷第4-19頁；原審卷第81-95頁）。故本案在警方搜索前即合理懷疑被告有非法製造及持有槍彈之嫌，自與刑法自首之要件不符，無從依刑法自首規定減輕其刑。
四、原審因認被告犯罪事證明確，而適用上開規定及說明，審酌被告非法製造非制式槍彈及槍砲主要組成零件，對社會治安及公眾安全已造成潛在之危險、製造槍彈及槍砲主要組成零件後之持有期間，犯罪後始終自白犯行，態度尚可、前除構成累犯部分外，另有不能安全駕駛前科之素行、犯罪動機係出於好奇、犯罪手段係以電鑽為之、製造槍彈及槍砲主要組成零件之數量，及其自陳高中肄業，曾從事烤鴨、裝璜、捕魚工作，現則從事裝璜工作，經濟狀況尚可(原審卷第120頁）等一切情狀，量處有期徒刑8年，併科罰金10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另敘明：⒈扣案如附表編號1至2所示之物，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。⒉附表編號4、9、12、17所示之物，均為被告所有，供本案犯罪所用之工具，均依刑法第38條第2項前段規定沒收。⒊扣案附表編號5所示之物，具殺傷力之子彈部分因全數經試射完畢，而均已經擊發裂解，失其完整之結構及性能，已不具殺傷力，而不具殺傷力之子彈部分本非屬違禁物，均不予諭知沒收。⒋扣案附表編號3、6至8、10至11、13至16、18所示之物，經核均非違禁物，亦無證據證明與本案有何關聯，均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。
五、被告上訴意旨略以：㈠被告構成累犯之前案係公共危險，與本案之犯罪性質並不相同，原審依累犯之規定加重被告之刑罰不當。㈡不能以警方發現被告透過網路購買相關器材，即推論警方業已可得而知被告係要製造槍枝等，而被告於警方搜索時即告知警方製造槍枝等行為，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段自首減刑之規定，原審未減輕其刑罰，亦有判決不適法則之違誤。㈢被告犯罪動機只是出於好奇及興趣，不是為製造槍枝後販售他人，或是製造槍枝之後作為不法使用，造成重大社會治安的潛在性危害，且被告高中肄業，他平常有正當工作，智識程度不高，對於犯下這樣的重罪確實認識不深，加上還有太太、小孩要他撫養，加上於警方持搜索票前往搜索時，主動立刻跟員警說槍彈放在何處，整體來看被告犯後態度良好，審酌被告動機、行為、態樣、犯後態度及他們的經濟情況，及對重罪認不認識的狀況下，顯然其犯罪情狀足堪憫恕、亦有情輕法重的情形，應適用刑法第59條酌減其刑等語。
六、經查：㈠司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無
法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108度台上字第338號判決意旨參照）。審酌被告前揭構成累犯之罪與本案所犯之罪之犯罪類型、罪名、侵害法益同質性雖低，然其於109年7月3日易科罰金執行完畢後，111年1月間即再為本件犯行，且前犯亦係故意犯，本件係製造槍彈，對潛在社會治安產生隱憂，亦即並未因前案而記取教訓，反而變本加厲再犯本件更嚴重之犯罪，甚認被告具有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，縱依累犯規定加重其刑，也不會產生刑罰超過被告所應負擔罪責之罪刑不相當情況，則原判決依累犯之規定加重，於法並無不合。
㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，或立法至苛，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告於警詢中供稱：製造槍枝係興趣等語（見偵字第1431號卷第12頁）；於偵查中供稱因為好奇及觀賞等語，且係將製造之手槍放置於車上（見同上偵查卷第139頁），因此難謂其製造槍彈有何特殊之原因或環境，且除非法製造槍枝、子彈外，尚有非法製造槍砲主要組成零件，而製造槍枝之法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金，依犯罪情節仍有7年以上有期徒刑可資選科，犯罪情節亦無情輕法重之情形，難謂在客觀上足以引起一般人之同情，則原審未依刑法第59條規酌減其刑，亦無違誤。
㈢本件警方係經露天賣家執行網路巡邏，發現被告之妻謝鳳珠
分別向不同之賣家購買JPPBFS915共用一體型7075滑套（含鋼製抓彈勾）、PB915金牛座全金屬7075滑套（含抓彈勾）、PB915金牛全金屬7075滑套（含抓彈勾）、金牛座9157件式鋼製零件組、JPPB915專用7075裸身（含卸彈鈕及握把片）、JPNBPB915金牛座最新版強化彈簧11件式等，認同一買家購買上述槍枝零組件已可組成一把結構完整之金牛座手槍，嗣向蝦皮網路賣家平台查詢，得知蝦皮帳號as0000000申設人為被告，而被告曾於111年2月27日向蝦皮網路賣家購買固定座、小電鑽、研磨機切割等產品，及9mm子彈專用盒彈藥盒子、直柄鑽頭8.95、操作槍9mm專用6刃膛線刀等，認被告係為了閃避警方鎖定，因而以其妻之身購買檜枝零組件，購買特殊改造工具的部分則以自己之名義在另一賣場購得；另由被告於蝦皮網站所留下之手機門號0000000000、與露天所留取件電話********214，顯然係同一人在不同賣場購買相關改造槍枝零組件等，憑以向原審法院等聲請核發搜索票等，此經本院調取原審法院111年度聲搜字251號卷查閱無訛，並有警方於聲請時所提出之露天帳號申設人及購買資料、7-ELEVEN超商取貨資料、蝦皮回覆申設人、購買名細、收貨地址、IP、IP位址查詢、凱擘回覆資料等在卷可憑（見本院卷第100頁以下），足徵警方係依被告購買槍枝零組件及相關工具等，憑以推斷被告有製造槍彈嫌疑，而單憑臆測，質言之，警方在對被告之住處、身體等處所搜索前，即有具體之證據懷疑被告有製造槍彈之情事，因此，原審認被告之坦承不符合自首之要件，於法亦無不合。
㈣綜上所述，原判決關於減輕事由有無及應否依累犯之規定加
重其刑之裁量並無違誤，並無不當，被告上訴為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚無正當理由，未於審判期日到庭，爰不待其到庭，由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官陳妍获提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年7月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月31日
書記官賴梅琴附表編號物品名稱數量備註1改造手槍1支1.鑑定結果：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第000000000號鑑定書，偵4131卷第101-108頁）2.依刑法第38條第1項規定沒收。2金屬槍管2支1.鑑定結果：送鑑槍管2支，認均係已貫通之金屬槍管（均可供組成具殺傷力槍枝使用）；認均屬公告之槍砲主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第000000000號鑑定書，內政部111年5月6日內授警字第1110871672號函、111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、121、123-124頁）2.依刑法第38條第1項規定沒收。3金屬槍管1支1.鑑定結果：送鑑槍管1支，認係金屬槍管（内具阻鐵）；認非屬公告之槍砲主要組成零件。2.不予沒收。4喜得丁29條1.鑑定結果：送鑑喜得丁29條，認均係口徑0.27吋打釘槍用空包彈，均不具金屬彈頭認不具殺傷力；均未列入公告之彈藥主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書、內政部111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、123-124頁）2.謝文景所有，供本案非法製造子彈犯行所用，依刑法第38條第2項前段規定沒收。5子彈5顆1.鑑定結果：①送鑑子彈5顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約8.9mm金屬彈頭而成，採樣2顆試射：1顆，可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力：均未列入公告之彈藥主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書、內政部111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、123-124頁）②送鑑子彈4顆，其中未試射子彈3顆（本局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書鑑定結果三），均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，無法擊發，認不具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局111年9月28日刑鑑字第1110096415號函，本院卷第75頁）2.不予沒收。6彈殼20顆1.鑑定結果：送鑑彈殼20顆，認分係非制式金屬彈殼（20顆）及非制式金屬彈頭（9顆）；均未列入公告之彈藥主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書、內政部111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、123-124頁）2.不予沒收。7彈頭11顆1.鑑定結果：送鑑彈頭11顆，認均係非制式金屬彈頭。均未列入公告之彈藥主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書、內政部111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、123-124頁）2.不予沒收。8彈簧1包不予沒收。9底火1包1.鑑定結果：送鑑底火1包，認均係底火片；均未列入公告之彈藥主要組成零件。（內政部警政署刑事警察局111年4月26日刑鑑字第1110038977號鑑定書、內政部111年5月13日內授警字第1110871778號函，偵4131卷第101-108、123-124頁）2.被告所有供本案非法製造子彈犯行所用，依刑法第38條第2項前段規定沒收。10挫刀3支不予沒收。11研磨鑽頭1盒不予沒收。12鑽尾8支被告所有，供本案非法製造槍管犯行所用，依刑法第38條第2項前段規定沒收。13螺絲起子3支不予沒收。14固定台1台不予沒收。15C型鉗1個不予沒收。16研磨機1台不予沒收。17電鑽3支被告所有，供本案非法製造槍管犯行所用，依刑法第38條第2項前段規定沒收。18行動電話1支1.含門號0000000000號SIM卡1枚。2.不予沒收。附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。