臺灣桃園地方法院100年度訴字第426號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第426號民事判決

裁判日期：民國100年10月28日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣桃園地方法院民事判決100年度訴字第426號原告 鄭石勇
鄭逸丞 鄭瑞鈐 上3人共同訴訟代理人 柯清貴 律師被告 鄭石元
鄭石川 訴訟代理人 陳鄭權 律師上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告鄭石勇與被告為兄弟關係，鄭石勇為原告鄭逸丞、鄭瑞
鈐之父親，原告3人原與鄭石勇之父親 鄭火 生共有坐落桃園縣 楊梅 市○○段○○○○號土地（重測前為桃園縣楊梅市○○○段○○○○號，下稱分割前472地號土地），原告訴請裁判分割共有物，經鈞院於民國98年3月27日以95年度重訴字第
196號判決准予分割並確定，原告分得坐落桃園縣楊梅市○○段472之1地號土地（下稱472之1地號土地）， 鄭火生 則分得裁判分割後之桃園縣楊梅市○○段○○○○號土地（下稱分割後472地號土地），分割後472地號土地及472之1地號土地均於98年6月30日完成土地分割登記。然因鄭火生於00年間曾以分割前472地號土地之應有部分2分之1，設定本金最高限額新臺幣（下同）4,000,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告鄭石川及訴外人 鄭石才 2人，嗣鄭石才於95年間，將系爭抵押權轉讓與被告鄭石元，基此，分割前
472地號土地於98年6月30日經完成分割登記為分割後472地號及472之1地號土地時，系爭抵押權不但登記於分割後47
2地號土地上，亦一併登記於原告所有之472之1地號土地。㈡依民法第824條之1第2項第2款及第3款之規定，應有部
分之抵押權人已參加共有物分割訴訟時，則於共有物經裁判分割後，原應有部分之抵押權僅存在於抵押人分得之部分。於鈞院95年度重訴字第196號分割共有物事件訴訟程序中，鄭石川及鄭石元雖未參加訴訟，惟鄭火生於00年間不幸仙逝，鄭石川、鄭石元為鄭火生之繼承人，依民事訴訟法第401條第1項規定，鄭石川、鄭石元自為前開分割共有物確定判決既判力效力所及，依舉輕以明重之法理，並類推適用民法第824條之1第2項第2款規定，鄭石川、鄭石元之抵押權自應僅存在於抵押人即被繼承人鄭火生分得之分割後472地號土地部分。
㈢倘鈞院認為本件並無法類推適用民法第824條之1第2項第
2款之規定時，惟原告所有之472之1地號土地經登記系爭抵押權，係因鄭火生於生前將分割前472地號土地之應有部分2分之1設定本金最高限額抵押權4,000,000元予鄭石川、鄭石元所致，然鄭火生於生前實際上並未對鄭石川、鄭石元負有債務，且鄭火生業已過世，自無可能再對鄭石川、鄭石元負有債務，系爭抵押權之之存在，確已妨害原告對於47
2之1地號土地之所有權，而有除去之必要，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權。
㈣縱認鄭石川、鄭石元對鄭火生有債權存在，惟系爭抵押權除
分別設定於原告分得之472之1地號土地及鄭火生分得之分割後472地號土地外，另亦設定於桃園縣楊梅市○○段1406、1454地號土地，桃園縣楊梅市○○段○號土地及桃園縣楊梅市○○段422建號之建物上，上述土地及建物已足供系爭抵押權之擔保，而無再存在於472之1地號土地上之必要。
原告既對鄭石川、鄭石元未負有任何債務，將來亦無對鄭石川、鄭石元發生債務之可能，系爭抵押權登記於472之1地號土地上，確已妨害於原告對472之1地號土地之所有權，而有除去之必要，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權。
㈤票號728778、728799、756601、756602等4紙本票（下稱系
爭4紙本票）均非真正，其上之字跡與鄭火生不同，亦無鄭火生之簽名，所蓋印文與鄭火生平日使用之印章亦非相同，自難認被告對鄭火生有系爭4紙本票之票款債權存在。又被告係抗辯伊對鄭火生有消費借貸債權，被告即應就伊與鄭火生間之消費借貸契約之存在與清償期屆至等情負舉證責任，且消費借貸為要物契約，被告更應舉證已將借款交與鄭火生，否則難認消費借貸契約之存在，被告先前於聲請拍賣抵押物之程序中，所提出之訴外人 王淑姝 之存摺影本，僅能證明王淑姝之帳戶進出資料，無法證明被告與鄭火生間之消費借貸契約之存在，更無法證明被告已將借款交給鄭火生。再者，依鄭石才於96年10月28日寄予 鄭石華 之信件所示，可知鄭火生每月均領有固定之退休俸，又觀之鄭火生設於楊梅市農會之帳戶（帳號為0000000000000000號），足證鄭火生另有稻穀款等農事收入，鄭石勇每月亦至少給付60,000元以上之款項予鄭火生，合計每年均逾百萬元以上，在在證明鄭火生平日生活不虞匱乏，自無需再向被告借貸款項。鄭火生非但生活無虞，甚至於96年間，尚能分別贈與 李淑娟 （鄭石才之妻）、鄭石川及 鄭美子 3人各350,000元。此外，依財政部臺灣省中區國稅局100年8月8日及8月10日中區國稅服字第1000036903號函及中區國稅服字第1000037138號函之內容，鄭石才於93年、94年及95年間之所得，分別為461,137元、70,464元及8,303元；另鄭石川於93年、94年及95年間之所得，則分別為269,618元、289,717元及40,087元，依鄭石才及鄭石川之所得金額，如何借貸高達數百萬元之款項予鄭火生。況且，依財政部臺灣省北區國稅局綜合所得稅86至90年度核定通知書所示，足證鄭火生夫婦係鄭石勇扶養，且鄭火生夫婦86至90年度銀行利息所得每年收入為86年度69,988元、87年度94,387元、88年度91,808元、89年度109,960元及90年度118,841元，縱使86年至90年間之銀行存款利率逐年降低，惟鄭火生夫婦於86至90年度銀行利息卻逐年成長，鄭火生夫婦於銀行之現金存款，至少高達2至3百萬元，鄭火生自無須再向經濟並非寬裕之被告借貸款項。
㈥被告抗辯鄭火生向被告借貸款項之原因，係用以購買坐落於
桃園縣楊梅市○○段○○○○○號（重測前為桃園縣楊梅市○○○段843之10地號）、桃園縣楊梅市○○段○○○○號（重測前為桃園縣楊梅市○○○段913之2地號）、及桃園縣楊梅市○○段○○○○○號（重測前為桃園縣楊梅市○○○段843之25地號）3筆土地（下稱系爭3筆土地）。惟查，鄭火生購買系爭3筆土地之時間分別為81年10月20日、78年7月12日及90年12月10日，鄭火生購買系爭3筆土地之資金來源分別為：
⒈購買桃園縣楊梅市○○段○○○○○號土地之資金來源：
該土地原為訴外人 鄭仁生 所有，鄭仁生原已出售與他人，經鄭火生以共有人之身份，向鈞院中壢簡易庭起訴主張優先購權，經鈞院中壢簡易庭調解後，鄭火生以5,400,000元與鄭仁生達成和解。上開5,400,000元之買賣價金，係由鄭火生領取桃園縣中壢市道路補償費、鄭石華出資部分買賣價金，及鄭石勇出資1,000,000元（其中600,000元為現金、另400,000元價金則以鄭石勇配偶 呂秀菊 簽發之400,000元支票支付）等款項支付。
⒉購買桃園縣楊梅市○○段○○○○號土地之資金來源：
該土地之買賣價金為6,000,000元，為鄭火生於00年0月00日經由鈞院之拍賣程序購得。上開6,000,000元之買賣價金中3,000,000元係由訴外人 吳英三 負擔，有鄭火生與吳英三簽立之合夥契約書可證。另鄭石勇及鄭石華各出資1,500,00
0元，此有鄭石華之離婚協議書及遺書可佐。此外，該土地既係鄭火生於00年間經由法院拍賣取得且已辦理過戶，足證鄭火生於00年間即已向法院繳納買賣價金完畢。
⒊購買桃園縣楊梅市○○段○○○○○號土地之資金來源：
該土地之買賣價金為800,000元，為鄭火生於00年00月00日向石門農田水利會申請購得。上開800,000元係由鄭石勇分別於90年2月9日、90年5月7日、90年8月5日、90年7月16日、90年8月3日及90年10月11日自鄭石勇設於台北區中小企業銀行新店分行、帳號：0000000000000號之帳戶內，提領170,000元、70,000元、110,000元、150,000元、175,000元及125,000元，共計800,000元，分期交付與鄭火生，再由鄭火生先生於00年00月間購買銀行本票支付與石門農田水利會。
⒋綜上，鄭火生購買系爭3筆土地之時間分別為81年10月20日
、78年7月12日及90年12月10日，明顯與證人鄭石才、王淑姝及鄭美子所證稱之借款時間（86年、87年、91年及95年間）不符，且事實上，鄭火生購買系爭3筆土地之資金來源，與被告間毫無任何關係。
㈦證人 廖秤 與鄭火生熟識30餘年，惟鄭火生委請廖秤辦理系爭
抵押權登記時，竟完全未提起與被告間之債權債務關係，顯有違常理。
㈧鄭火生設於郵局帳戶印鑑之啟用日期為96年11月1日，焉能
於86年及87年間用以簽發本票。同理，鄭火生先生設於楊梅市農會印鑑之啟用日期則為96年10月18日，焉能用於91年及95年間簽發本票，足認系爭4紙本票並非真正。又系爭4紙本票分別記載之發票日期為86年、87年、91年及95年間，前後時間相差達9年之久，然而，系爭4紙本票到期日竟均為99年間，除不合於常情外，以肉眼觀諸系爭4紙本票之紙質，新舊竟均相同，益證系爭4紙本票均非真正。況且，系爭
4紙本票填載之到期日分別為99年12月13日、99年6月2日、99年6月20日及99年10月8日，鄭火生於00年0月00日即已過世，足證系爭4紙本票上之到期日並非鄭火生所填寫或授權填寫，系爭4紙本票上之到期日既為他人任何填載之文字，自不生票據上之效力。系爭4紙本票票據權利之3年時效，應自票載發票日起算，申言之，自系爭4紙本票票載發票日起算，迄至被告主張票據權利之日止，早已逾票據法第22條第1項所定之3年時效。
㈨聲明：
⒈鄭石元應將472之1地號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以
95年楊地字第057320號收件，並於95年4月7日為設定登記，擔保債權總金額本金最高限額4,000,000元，權利存續期間自93年12月21日起至113年12月20日之抵押權登記予以塗銷。
⒉鄭石川應將472之1地號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以
93年楊地字第316350號收件，並於93年12月23日為設定登記，擔保債權總金額本金最高限額4,000,000元，權利存續期間自93年12月21日起至113年12月20日之抵押權登記予以塗銷。
二、被告則抗辯：㈠鄭火生生前自87年2月18日起因週轉之需，陸續向鄭石川借
款共計4,035,000元，鄭石川均自王淑姝之帳戶中領取現款，再親交予鄭火生收執，鄭火生並開立如附表所示編號1及2之本票2紙交予鄭石川執兌，同時將其所有桃園縣○○鎮○○○段○○○○號（重測後為：桃園縣楊梅市○○段○○○○號）、同段843之10地號（重測後為：桃園縣楊梅市○○段○○○○○號）、同段905之8地號（重測後為：桃園縣楊梅市○○段○○○○○號）、同段905之12地號（重測後為：桃園縣楊梅市○○段○○號）及同段2604建號（重測後為：桃園縣楊梅市○○段422建號）之不動產設定共同擔保本金最高限額4,000,000元予鄭石川以擔保前揭債務，且被告向鈞院聲請拍賣抵押物，業已獲得鈞院100年度司拍字第205號裁定之許可。另鄭火生生前亦因借款之需自91年1月起，陸續向原債權人鄭石才借款共計4,000,000元，並開立如附表所示編號3及4之本票2張交予鄭石才執兌，同時將以前開所有不動產設定共同擔保本金最高限額4,000,000元予鄭石才，以擔保前揭債務。鄭石才於93年12月23日將其對鄭火生之債權及擔保之抵押權轉讓予鄭石元，且鄭石元已辦妥抵押權移轉登記，鄭石元已於100年5月3日向鈞院聲請裁定拍賣抵押物。
㈡原告於鈞院95年度重訴字第196號分割共有物事件訴訟中，
並未通知被告參加訴訟，故不符民法第824條之1第2項第2款之規定，系爭抵押權仍應存在於分割後472地號及472之1地號土地，原告顯係誤解民法第824條之1第2項規定之立法目的，該條項之立法意旨在於賦予抵押權人訴訟上之程式保障後，抵押權人自應受法院分割裁判之拘束，今抵押權人即被告雖係鄭火生之繼承人，然繼承之標的係鄭火生之權利義務，並非可繼承鄭火生於分割裁判過程中所受之程式保障。又系爭抵押權所擔保之債權即系爭4紙本票，按社會通念而言，於不動產上設定抵押權前均有先行簽訂金錢借貸契約，並以此抵押權之設定作為該金錢借貸契約之擔保。另債務並非隨債務人之過世而消滅，而係由債務人之繼承人承擔此債務，鄭火生之逝世並不消滅渠對被告所負之債務，且原告所主張被告與鄭火生間無任何債權債務關係，此等變態事實自應由原告負舉證責任。
㈢依鄭火生於楊梅市農會之印鑑資料所示，可知附表所示編號
3及4之本票上印章印文與鄭火生於楊梅市農會存款印鑑卡上之印章印文完全相符，足認該2紙本票係鄭火生親簽。另依鄭火生於中壢建國路郵局之印鑑資料所示，可知附表所示編號1及2之本票上印章印文與鄭火生於中壢建國路郵局之印鑑卡上之印章印文完全相符，故該2紙本票確係鄭火生親簽。
按依一般常理可知，使用印章於文件上印壓印文時，會隨著使用人每次印壓印文之力道不同或每次印壓印泥之品質差異、紙張之品質各別，致所印壓出之印文有些微之差異，縱令同一人持相同印章於同一文件上連續印壓兩次印文，亦會產生些許不同，故印章印文是否相同，並非檢視其印文上之印痕是否連續或印文上之深淺是否相同，而應以該印文之整體型態觀之，若印文所呈現之字體皆為相同之書寫體，且字與字間之排列順序與間隔亦大致相符，則當可推定該印文為同一印章所印壓而成。另依一般金融機構作業習慣可知，鄭火生於楊梅市農會與中壢郵局之印鑑證明，於作成之當下，應係鄭火生臨櫃之行員負責持鄭火生之印章所印壓製作而成，而系爭4紙本票上之印章印文，則係鄭火生親自蓋印而成。
按常理推測可知，楊梅市農會與中壢郵局之臨櫃行員理應為年紀正值青壯之人，且金融機構製作印鑑證明為求慎重，每每要求製作印鑑證明之行員須蓋印清晰確實、於印鑑證明上蓋印之用印力道須紮實飽滿，故前開金融機構所製作之印鑑證明上之印文當不可能與當時年紀已超過70歲之鄭火生於渠親自開立系爭4紙本票上之印章印文有相同之印壓力道，故系爭4紙本票上之印章印文與楊梅市農會、中壢郵局之印鑑證明上之印文，有些微之差異乃屬事理之必然。
㈣縱如原告所述鄭火生於日據時期曾接受教育一事屬實，然鄭
火生於接受教育之當下，既處於日據時期，則其所學甚可能為日文而非中文，故鄭火生理應不諳中文，自應於系爭4本票上以蓋章代替簽名。另鄭火生於開立系爭4紙本票之當下已係年屆古稀之齡，體力與手勁自然大不如前，就系爭4本票之開立當係以其口述並拖親人代筆，且以簡便之蓋章代替費力之簽名為宜。
㈤系爭4紙本票之發票日各異乃因鄭火生4次借貸之時間均不相
同，故各別開立4張本票予鄭石川及鄭石才。另系爭4紙本票票之到期日雖同為99年，但其月日仍不相同，系爭4紙本票並非同一到期日，且鄭火生於開立系爭4紙本票之初，即將到期日均設定在99年，可合理推測鄭火生應係自認渠可於借款後經數年之努力，粗估於99年時始有足夠還款之能力，故將系爭4紙本票之到期日皆書寫為99年，此亦無任何可疑之處。另鄭火生係於99年5月26日仙逝，然 渠開立 系爭4紙本票之當下，當非可預知其將於99年5月26日仙逝，故系爭4紙本票到期日為99年，與鄭火生於00年0月00日過世並不衝突。
㈥依法務部調查局調科貳字第10000474660號函，可知今欲鑑
定系爭4紙本票之印文及本票製作時間，已屬現實上之不可能，按民事訴訟上舉證責任之分配原則而言，今原告所質疑「被告所持之系爭本票為虛假，被告所主張對鄭火生之債權並不存在」即應反證為真正，即系爭4紙本票確屬真正，被告對鄭火生之債權確係存在。
㈦依證人鄭石才、鄭美子、王淑姝之證詞，可知鄭火生生前確
係為了收購土地而向鄭石川及鄭石才借款，並為了擔保鄭石川、鄭石才之債權，另開立系爭4紙本票並於系爭土地上設定抵押權予鄭石川及鄭石才以作為前開債務之擔保，嗣鄭石才另將該債權與抵押權讓與被告鄭石元，故系爭4紙本票確為鄭火生本人所親自開立，系爭土地上所擔保之債權亦係真正存在。
㈧鄭火生其生前自身財務狀況如何，與系爭4紙本票是否真正
，系爭抵押權是否存在並無直接之關聯，況鄭火生生前有諸多投資理財之行為，亦購入多筆土地，經常性的從事不動產交易，基此，鄭火生於投資理財、資金週轉之時，而分別向鄭石川、原債權人鄭石才借款，亦符合事理常情。
㈨證人廖秤已作證證明系爭抵押權之設定，確由鄭火生親自出
面辦理，可見系爭債權確係存在，系爭抵押權並未違反鄭火生之自由意志，亦無任何造假之嫌，原告僅以證人廖秤因時間久遠，就些許細節不復記憶，就推定系爭債權不存在，實不足採。又系爭4紙本票上所使用之印章係先於簽發系爭4紙本票後始由鄭火生至郵局、農會開戶，故該郵局、農會開戶之印鑑啟用日期當係晚於系爭4紙本票之簽發時日，況且，此兩者間就與系爭4紙本票之真正並無任何關聯。
㈩鄭火生在世時即將系爭4紙本票之到期日分別簽立於99年間
，故渠於98年過世並不影響系爭4紙本票之到期日之記載，系爭4紙本票之到期日之記載於簽立時即已生效，與發票人是否過世毫無關聯，故系爭4紙本票之時效起算仍以票面上所記載之到期日為準。
答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠原告主張鄭石勇與被告為兄弟關係，鄭石勇為鄭逸丞、鄭瑞
鈐之父親，原告前與鄭火生共有分割前472地號土地，原告訴請裁判分割共有物，經本院95年度重訴字第196號判決准予分割並確定，原告分得472之1地號土地，鄭火生則分得分割後472地號土地，分割後472地號土地及472之1地號土地均於98年6月30日完成土地分割登記。因鄭火生於00年間曾以分割前472地號土地之應有部分2分之1，設定本金最高限額4,000,000元之系爭抵押權予鄭石川及鄭石才，嗣鄭石才於95年間，將系爭抵押權轉讓與被告鄭石元，故分割前472地號土地於98年6月30日經完成分割登記為分割後47
2地號及472之1地號土地時，系爭抵押權不但登記於分割後472地號土地上，亦一併登記於472之1地號土地上等情，業據其提出分割前472地號土地之土地登記第2類謄本、本院95年度重訴字第196號民事判決、472之1地號土地之土地登記第2類謄本、分割前472地號土地之土地登記第2類謄本各1件為證（參見本院卷一第10至24頁），被告對此並不爭執，是原告此部分主張堪信為真實。
㈡原告復主張依民法第824條之1第2項第2款及第3款之規
定，應有部分之抵押權人已參加共有物分割訴訟時，則於共有物經裁判分割後，原應有部分之抵押權僅存在於抵押人分得之部分。於鈞院95年度重訴字第196號分割共有物事件訴訟程序中，鄭石川及鄭石元雖未參加訴訟，惟鄭火生於00年間不幸仙逝，鄭石川、鄭石元為鄭火生之繼承人，依民事訴訟法第401條第1項規定，鄭石川、鄭石元自為前開分割共有物確定判決既判力效力所及，依舉輕以明重之法理，並類推適用民法第824條之1第2項第2款規定，鄭石川、鄭石元之抵押權自應僅存在於抵押人即被繼承人鄭火生分得之分割後472地號土地部分。倘鈞院認為本件並無法類推適用民法第824條之1第2項第2款之規定時，惟472之1地號土地經登記系爭抵押權，係因鄭火生於生前將分割前472地號土地之應有部分2分之1設定本金最高限額抵押權4,000,00
0元予鄭石川、鄭石元所致，然鄭火生於生前實際上並未對鄭石川、鄭石元負有債務，且鄭火生業已過世，自無可能再對鄭石川、鄭石元負有債務，系爭抵押權之之存在，確已妨害原告對於472之1地號土地之所有權，而有除去之必要，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權。縱認鄭石川、鄭石元對鄭火生有債權存在，惟系爭抵押權除分別設定於原告分得之472之1地號土地及鄭火生分得之分割後472地號土地外，另亦設定於桃園縣楊梅市○○段1406、1454地號土地，桃園縣楊梅市○○段○號土地及桃園縣楊梅市○○段422建號之建物上，上述土地及建物已足供系爭抵押權之擔保，而無再存在於472之1地號土地上之必要。原告既對鄭石川、鄭石元未負有任何債務，將來亦無對鄭石川、鄭石元發生債務之可能，系爭抵押權登記於47
2之1地號土地上，已妨害於原告對472之1地號土地之所有權，而有除去之必要，原告依民法第767條第1項中段之規定，請求塗銷系爭抵押權等語，為被告所否認，並執前詞置辯。
㈢按共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所
有權。應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：⒈權利人同意分割。⒉權利人已參加共有物分割訴訟。⒊權利人經共有人告知訴訟而未參加，98年1月23日公布之民法第824條之1第1、2項固有明文。
惟民法物權編施行法第1條規定，物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。經查，原告對鄭火生就分割前47
2地號土地所提之分割共有物事件（本院95年度重訴字第19
6號）係於95年間提起，由此可知，該分割共有物事件於民法第824條之1第1、2項規定公布前即已發生，揆諸上開規定，該分割共有物事件並無上述條款之適用。況且，被告係分割前472地號土地之抵押權人，於上開分割共有物事件審理期間，被告從未表示同意分割，亦未曾參加該分割共有物事件之訴訟程序，復未經原告或鄭火生對被告為告知訴訟，此為兩造所不爭執，足認本件並無符合民法第824條之1第
2項但書所指3項情況之任何1項。又民法第824條之1第
2項但書之立法基礎在於抵押權人之程序權已獲得保障，然兩造均不否認被告並未參與上開分割共有物事件之審理程序，縱如原告所述本院95年度重訴字第196民事判決之既判力於鄭火生死亡後已對被告發生效力，仍與民法第824條之1第
2項但書之立法原意不符，是原告主張本件類推適用民法第
824條之1第2項第2、3款規定，將系爭抵押權僅存在於抵押人即鄭火生分得之分割後472地號土地部分云云，於法無據，不足採信。
㈣次查，證人廖秤到庭證稱：（提示被證五，抵押權設定契約
書，抵押權設定是否為你所辦理？何人委託你辦理？）是，是鄭火生、他的1個兒子及1個女兒，委託我辦理的，兒女的名字我忘了。（當時鄭火生拿出他的所有權狀、印鑑證明、印鑑章請你辦理的？）是。（當時鄭火生告訴你他欠他兒子錢，因此設定抵押權給他兒子？欠多少錢？）是。欠多少錢我不記得，那不是我事務所內所為。（提示被證十一，抵押權設定是否為你所辦理？）是。（當時鄭火生是否有親自出面？）有，與他的兒子、女兒一同來辦理，與上述抵押權設定差不多時間，他們來很多次。（該次設定是鄭火生將設定抵押權給鄭石才的抵押權轉讓給鄭石元？）是。（為何要轉讓？）我不知道，我只是代為辦理，他們親自拿所有權狀、身份證、印鑑證明來我事務所辦理。（你受託辦理抵押權設定的流程？）本件鄭火生與他的兒女來我事務所，並攜帶所有權狀、身份證、印鑑證明來委託我辦理，錢的事情我就不過問了，我只是單純依法辦理抵押權設定，債權債務關係我不清楚等語（參見本院卷二第22至23頁），原告對此並未能提出反證加以推翻，且證人廖秤與兩造間均無任何怨隙或情誼，自無可能甘冒偽證之風險去偏跛任何一方，故證人廖秤之證詞應屬可採。依證人廖秤之證詞，足認系爭抵押權係經鄭火生同意後才辦理。
㈤再者，證人鄭石才到庭證稱：（鄭火生是否跟你借過錢，何
時借的？多少？用途？）86、87年至95年間，我父親要買地，向我叔叔鄭仁生買地，價值600多萬，其餘2筆土地，其中1筆是品美鈕釦廠的地，我父親出了300多萬，另1筆是水利會的地，我父親也出了300多萬。因此向我及幾個兄弟姊妹借錢，陸續向我借180幾萬，沒有借據，以現金給付，因為我當時住在家中，但一直都沒清償過。（上開3筆土地在鄭火生過世後，是否仍在鄭火生名下？）是，但目前已經辦理繼承。（鄭火生有無向鄭石川借過錢？）有，應該借40
0、500萬以上，我父親有跟我說過，我父親沒錢可以還，因為他一直在買地。（你父親是否有將土地設定抵押給你？）93年間曾經將多筆土地設定在我名下，95年間我因為身體不好，轉給我弟弟鄭石元，設定抵押之金額為400萬，我同額轉給鄭石元。鄭石元有借給鄭火生200多萬。（鄭火生是否有有將土地設定給鄭石元？）沒有，因為鄭石元一直在國外。我將抵押權轉給鄭石元有先經過鄭火生同意。（93年辦設定抵押時，有無與鄭火生一同到代書處？）是鄭火生主動要求我一起到代書處，我有進去，是鄭火生與廖代書在談，我在旁邊聽。（鄭火生向你借錢有無提出任何憑證？）他本來要寫借據給我，但我說父子間不用了。後來因為金額越來越大，他主動開了2張本票給我，金額分別為180萬及220萬。220萬這1張本票是給鄭石元，我的那張是180萬。（提示被證10，是否見過這2張本票？）有，就是這2張。（鄭石川部分，鄭火生有無開立本票？）我知道我父親有開給我們，但我沒看到那部分的票據。（鄭石川部分鄭火生有無將土地設定抵押給他？）跟設定給我的部分同時辦理的，我有看到設定給鄭石川的也是400萬元。（你借給你父親錢前後約10年，金額180萬，如何計算出來？）我自己的支出有紀錄，期間我太太將房屋賣掉，籌錢給我父親。（每次給你父親多少錢？）從幾十萬到5、6萬間。（如何給付？）在家親手以現金交付。（除售屋的錢外，你的錢的來源？）我有上班，有現金，我通常會留一些現金在家裡。（86年間月薪、95年間月薪？）88年到92年間有上班，月薪6萬元。88到90年底是擔任鋼構公司廠長，91年到92年間在組裝鋼構廠房。（剛才那2張本票由何人填寫？）印章是我父親在我面前蓋的，但我不知道由何人填寫。（鄭火生設定抵押又開本票給你，是否表示要還錢給你？）他要不要還給我，我不在意，但他是為了給借錢的兄弟1個保障，因此，才開本票及設定抵押，我與其他兄弟也都接受等語（參見本院卷一第215至217頁）。證人鄭美子到庭證稱：（你父親有無向你或你兄弟借錢？）都有，陸續應該有200、300萬，分批都有清償了。（是以何種方式交付借款？）都是以現金，我父親也以現金還我。借錢時會開本票給我，有時也會拿客票給我，但在清償時已經都還給我父親了。最後1次借款300萬，他有要設定抵押給我，但我說不用。（鄭火生借款的用途？）據我所知都是因為買土地錢不夠。（買哪些土地？）我知道品美鈕釦廠的地約400、500萬，水利會的地有幾百萬，我叔叔的地有600多萬。其他有幾筆地我忘了（該3筆土地到鄭火生過世前，是否還在他名下？）是，但目前已經辦理繼承，由繼承人依法全體均分。（鄭火生是否有向鄭石川借過錢？）有，聽我父親說有借了300、400萬。（鄭火生有無向鄭石才、鄭石元借錢？）有，都有陸續借錢，總計約400多萬，實際我不清楚。（鄭火生為何告訴你這些事？）我每星期都會回去，家中僅我1個女兒，他會跟我說。（鄭火生有將土地設定給鄭石川、鄭石才？）有，我有聽父親說過，設定金額就是借款數額，但我不清楚。（鄭火生與鄭石川、鄭石才、鄭石元借錢，是否有開本票或借據？）應該會，他有跟我說會開本票給他們，但我沒看過。（鄭火生買上開3筆土地時間？）80幾年到90幾年，我不清楚等語（參見本院卷一第217至218頁），證人王淑姝到庭證稱：（鄭火生是你何人？）鄭火生是我公公，鄭石川是我先生。（鄭火生是否曾經向鄭石川或向你借過錢？）有向我們家借過錢，前後約400萬出頭。從不同帳戶領現金給鄭火生。（鄭火生向你家借款有無開收據？）他叫我寫本票，他回房間拿印章在我面前蓋章。86年間有1張300多萬，87年間有1張80幾萬，加起來超過400萬，尾數部分可能沒有本票。（提示被證3存摺明細，你的錢否從泛亞銀行及中國國際商銀提領出來？）是。（提示被證4，該2張本票是否鄭火生要你填寫由他蓋章？）就是這2張。（鄭火生向你家借錢，是否由你親手交付現金給他？）由我親手交給他，有時有人在場，有時沒有。（鄭石川是否在場？）他都會在場，說剛才說有時沒有人在場，是指沒有鄭石川以外的人。（是否知悉鄭火生設定抵押給鄭石川一事？）鄭火生打電話跟鄭石川說要設定抵押給他，金額應該是400萬。這些事是鄭石川告訴我的。（你與鄭石川有無將鄭石川之身分證、印章交給鄭火生辦理抵押權設定？）應該有，但不是我交的。（鄭火生辦好抵押權設定後，有無將相關資料交給你？）有交給鄭石川，鄭石川再交給我保管。（鄭火生會不會向其他兒女借錢？）有。確實金額我不清楚，因為鄭火生有一陣子要買土地，有3次，借錢的事兄弟姊妹都會談起。（鄭火生有無跟你說過購地及借款的事？）偶爾會提起。（鄭火生有無跟你提過向你借錢的目的？）大部分是為了購地，少部分是生活所需開銷。（借錢給鄭火生期間？）86年、87年間，其餘比較零碎。（是否記得鄭火生共向你借過多少次錢？）很多次，存摺上都會做紀錄。（有無約定何時清償？）他有說會還，後來要我寫本票由他蓋章，就是要讓我們放心。（提示被證4，該2張本票是否同時寫的？）不是，發票是就是我填寫的日期等語（參見本院卷一第218至220頁），又證人鄭美子與兩造間為兄弟姐妹關係，彼此間並無任何怨隙，自無可能甘冒偽證之風險去偏跛任何一方，故證人鄭美子之證詞應屬可採。依證人 廖美子 之證詞，可知鄭火生於生前確曾有向 渠子女 借貸過款項，核與證人鄭石才及王淑姝所證述之情節大致相符，並有被告提出之系爭4紙本票在卷可稽（參見本院卷一第59頁及第78頁），是原告主張鄭火生從未向被告借款云云，即非無疑。
㈥原告雖主張鄭火生購買系爭3筆土地之時間分別為81年10月
20日、78年7月12日及90年12月10日，明顯與證人鄭石才、王淑姝及鄭美子所證稱之借款時間（86年、87年、91年及95年間）不符，鄭火生購買系爭3筆土地之資金來源，與被告間毫無任何關係，且系爭4紙本票均非真正云云。經查，系爭4紙本票之簽發日期分別為86年12月13日、87年6月2日、91年1月20日、95年1月8日，雖與系爭3筆土地之土地登記第2類謄本所載之原因發生日期（參見本院卷二第56至58頁）有所差距，然證人鄭美子已證稱：（鄭火生借款的用途？）據我所知都是因為買土地錢不夠。（買哪些土地？）我知道品美鈕釦廠的地約400、500萬，水利會的地有幾百萬，我叔叔的地有600多萬。其他有幾筆地我忘了等語（參見本院卷一第218頁），足認鄭火生於生前購買之土地並非僅有系爭3筆土地，單憑系爭3筆土地之購買日期與系爭4紙本票之簽發日期，並不能逕予推斷系爭4紙本票並非真正，且鄭火生未向被告借款等節。況且，系爭4紙本票若非經過鄭火生同意簽發，而係他人所偽造，且他人欲持系爭4紙本票作為系爭3筆土地購買資金來源之證明，則系爭4紙本票之簽發日期更應配合系爭3筆土地之土地登記第2類謄本所示之原因發生日期，而非為上述之記載，顯見系爭4紙本票所載之發票日期應非事後由他人所偽造。至於系爭4紙本票上所蓋用之印章是否為鄭火生所有，依卷內資料所示，雖無法加以明確判斷，惟被告與鄭火生間存有債權債務關係既有證人鄭美子、鄭石才及王淑姝之證詞可佐，則系爭4紙本票上所填載之內容（例如：印文、到期日等）即使有他人偽造之虞，亦不影響本件結果之判斷。
㈦原告另主張鄭火生每月均領有固定之退休俸，又另有稻穀款
等農事收入，鄭石勇每月亦至少給付60,000元以上之款項予鄭火生，合計每年均逾百萬元以上，足證鄭火生平日生活不虞匱乏，自無需再向被告借貸款項云云。然查，依財政部台灣省北區國稅局87至89年度鄭石勇部分之綜合所得稅核定通知書所載（參見本院卷二第96至103頁），可知鄭火生均列為鄭石勇於上述報稅之被扶養人，倘如原告所述，鄭火生之財力雄厚，則鄭石勇又焉須再給付鄭火生每月60,000元以上之扶養費用，且鄭石勇將鄭火生列為其之被扶養人，亦無法達到其欲降低繳納稅款數額之目的。是原告之上開主張，與常理有違，不足採信。
㈧原告雖主張系爭抵押權除分別設定於472之1地號土地及分
得之分割後472地號土地外，另亦設定於桃園縣楊梅市○○段1406、1454地號土地，桃園縣楊梅市○○段○號土地及桃園縣楊梅市○○段422建號之建物上，上述土地及建物已足供系爭抵押權之擔保，而無再存在於472之1地號土地上之必要云云。惟按「上訴人既係就同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，復未限定各個不動產所負擔之金額，是上訴人因設定抵押權所提供之兩筆土地，均須擔保債權之全部，在債權未全部受償前，尚不生抵押權部分消滅之效力」（最高法院52年台上字第1693號判例參照）。經查，抵押人鄭火生對於抵押權人即被告負有債務，已如前述，原告復未能舉證證明該債務已經清償完畢，揆諸上開規定，原告主張系爭抵押權已有其他土地及建物足供擔保，而無存在於472之
1地號土地上之必要云云，委無可採。
四、綜上所述，原告並未能證明鄭火生在分割前472地號土地上為被告設定之系爭抵押權所擔保之債權並不存在或已消滅，且依證人廖秤、鄭美子、鄭石才及王淑姝之證詞，堪認鄭火生確有同意設定系爭抵押權予被告，且鄭火生曾有向被告借貸款項。從而，原告依民法第767條第1項中段及類推適用民法第824條之1第2項第2、3款規定，請求⒈鄭石元應將472之1地號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以95年楊地字第057320號收件，並於95年4月7日為設定登記，擔保債權總金額本金最高限額4,000,000元，權利存續期間自93年12月21日起至113年12月20日之抵押權登記予以塗銷。⒉鄭石川應將472之1地號土地，由桃園縣楊梅地政事務所以93年楊地字第316350號收件，並於93年12月23日為設定登記，擔保債權總金額本金最高限額4,000,000元，權利存續期間自93年12月21日起至113年12月20日之抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及其攻擊防禦方法，經審酌與本判決結果不生影響，不再一一論述。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年10月28日
民事第一庭法官林哲賢以上正本證明與原本無異中華民國100年10月28日
書記官陳佳彬附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬────┐│編號│票據號碼│票面金額│發票日│到期日││││（新臺幣）│││├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│1│728778│3,170,000元│86.12.13│99.12.13│├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│2│728799│685,000元│87.6.2│99.6.2│├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│3│756601│2,200,000元│91.1.20│99.6.20│├──┼─────┼──────┼─────┼────┤│4│756602│1,800,000元│95.1.8│99.10.8│└──┴─────┴──────┴─────┴────┘如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。