裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2542號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2542號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳柏豪選任辯護人郭隆偉律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第16572號），本院判決如下：
主文陳柏豪販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月；扣案之門號0000000000號行動電話機具壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹疊及販賣所得之款項新台幣伍佰元，均沒收。又販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年拾月；扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話機具貳支（各含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹疊及販賣所得之款項新台幣伍佰元，均沒收；扣案之第三級毒品愷他命共拾壹包（各驗餘淨重叁點貳陸肆貳公克、叁點肆壹陸捌公克、叁點叁捌貳壹公克、叁點叁壹柒肆公克、叁點叁玖柒叁公克、叁點叁柒叁柒公克、叁點肆壹肆柒公克、叁點叁貳零肆公克、叁點叁伍玖肆公克、叁點叁柒玖肆公克及叁點肆零叁捌公克），均沒收。應執行有期徒刑陸年拾月；扣案之門號0000000000號及0000000000號行動電話機具貳支（各含ＳＩＭ卡壹張）、分裝袋壹疊、販賣所得之款項共新台幣壹仟元、第三級毒品愷他命共拾壹包（各驗餘淨重叁點貳陸肆貳公克、叁點肆壹陸捌公克、叁點叁捌貳壹公克、叁點叁壹柒肆公克、叁點叁玖柒叁公克、叁點叁柒叁柒公克、叁點肆壹肆柒公克、叁點叁貳零肆公克、叁點叁伍玖肆公克、叁點叁柒玖肆公克及叁點肆零叁捌公克），均沒收。
犯罪事實
一、陳柏豪（綽號野炮或小炮）明知愷他命（俗稱「K他命」）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第3級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第3級毒品愷他命以牟利之犯意，以伊所有門號0000000000號及0000000000號行動電話2支作為販毒時之聯絡工具，而先後為下列所示2次販賣愷他命予他人之行為：
（一）民國100年7月25日下午2時51分許及3時10分許， 吳嘉峻 （綽號 小恩 ）先後2次以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打陳柏豪所有門號0000000000號之行動電話聯絡購買愷他命之事宜後，雙方遂約定在臺中市○○區○○路4段之「奧斯卡撞球館」內販賣交易愷他命；屆至同日下午3時20分許左右，陳柏豪即至上開約定地點販賣交付愷他命1包（詳細重量不詳）予吳嘉峻，並向吳嘉峻收取販毒所得新臺幣（下同）500元，而販賣第3級毒品愷他命予吳嘉峻1次。
（二）100年7月25日下午10時27分許起， 賴俊 諭（綽號 賴打 ）先後多次以其所持用門號0000000000號之行動電話撥打陳柏豪所有門號0000000000號及0000000000號行動電話聯絡購買愷他命之事宜後，雙方遂約定在臺中市○○路○段○號「優勝美地汽車旅館」315室交易；迨至同日下午10時57分許， 賴俊諭 抵達前開汽車旅館315室後，即由陳柏豪販賣交付愷他命1包（詳細重量不詳）予賴俊諭，並向賴俊諭收取販毒所得500元，而販賣第3級毒品愷他命予賴俊諭1次。嗣因員警於100年7月26日凌晨0時45分許，在臺中市○○區○○路○段○○○號「虹星汽車旅館」803室內，查獲賴俊諭及 趙姿閔 （賴俊諭、趙姿閔所涉違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官以100年度少連偵字第76號提起公訴在案）等人後，因賴俊諭向員警供稱其所持有之愷他命係在上開優勝美地汽車旅館315室內，向綽號「野炮」之人所購得，員警遂帶同賴俊諭於同日凌晨3時10分許，至上開優勝美地汽車旅館315室內，而當場查獲陳柏豪，並扣得陳柏豪所有，供伊販賣 上開愷 他命所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話機具2支（均含SIM卡各1張）及分裝袋1疊、愷他命共11包（各驗餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3.3821公克、3.3174公克、3.3973公克、3.3737公克、3.4147公克、3.3204公克、3.3594公克、
3.3794公克及3.4038公克），及陳柏豪所有，因販賣上開愷他命所得之新台幣共計1000元等物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之程序事項：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查檢察官、被告及選任辯護人對於證人賴俊諭、吳嘉峻、趙姿閔及 陳建利 等人前於偵查中所為證述之證據能力，均表示不爭執（見本院案卷），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。而本案所引用之行動電話雙向通聯紀錄暨基地台位置資料及行政院衛生署草屯療養院鑑定書等其他非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力，適為本案證據。至被告之辯護人辯以證人賴俊諭、吳嘉峻前於警詢中所述均係審判外陳述，均無證據能力部分；按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此乃採英美法系之傳聞法則，用以保障被告之反對詰問權，而本法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力（參照最高法院95年度台上字第2288號等判決）。查證人賴俊諭、吳嘉峻前雖曾製作警詢筆錄；惟因其等未於本院審理中出庭證述（均未經公訴人聲請傳訊），是均不符刑事訴訟法第159條之2傳聞法則之例外，復無同法第159條之3所列各款情形，故認其等前於警詢中所為之證述，皆無證據能力，而辯護人就此所辯，尚屬有據，先予敘明。
二、訊據被告陳柏豪對於上開犯罪事實坦承不諱，復核與證人賴俊諭、吳嘉峻於偵查及本院行準備程序中所為陳述（各詳見100年7月26日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷偵訊筆錄第23頁至第27頁及本院卷第40頁至第49頁、100年7月27日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷偵訊筆錄第41頁至第45頁及本院卷第40頁至第49頁，各含其等偵查中之證人結文，附於上開同一偵查案卷第39頁及第37頁）、證人即員警陳建利於偵查及本院審理中所為證述（詳見100年8月29日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷偵訊筆錄第169頁至第185頁及本院卷第70頁至第74頁）及證人趙姿閔於偵查中所為證述之情節均相符（詳見100年7月27日臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷偵訊筆錄第29頁至第33頁），並有遠傳資料查詢、亞太行動資料查詢（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第79頁至第91頁）、賴俊諭所有門號0000000000號與陳柏豪所有門號0000000000號電話之通聯整理（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第95頁）、吳嘉峻所有門號0000000000號與陳柏豪所有門號0000000000號電話之通聯整理（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第97頁至第101頁）、亞太行動資料查詢（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第217頁至第220頁）、臺中市政府警察局第五分局偵辦陳柏豪毒品案扣案照片2張（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第231頁）、臺灣臺中地方法院檢察署100年9月11日勘驗筆錄（勘驗內容為吳嘉峻、賴俊諭各於100年7月
26、27日之偵訊筆錄，詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第235頁至第241頁）、自願受搜索同意搜索書（陳柏豪，詳見本案警詢案卷第45頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（詳見本案警詢案卷第47頁至第55頁）、手機內容照片5張（詳見本案警詢案卷第71頁至第75頁）、查獲現場照片4張（詳見本案警詢案卷第77頁至第79頁）及臺中市政府警察局第五分局毒品案件被告通聯紀錄表及手機通聯紀錄照片20張（陳柏豪門號0000000000，詳見本案警詢案卷第89頁至第97頁）、臺中市政府警察局第五分局毒品案件被告通聯紀錄表及手機通聯紀錄照片12張（陳柏豪門號0000000000，詳見本案警詢案卷第105頁至第109頁）、賴俊諭及吳嘉峻手機簡訊翻拍照片9張（詳見本院卷第52頁至第56頁）、證人陳建利於100年10月19日庭呈之蒐證光碟（詳見本院卷第76頁）及本院100年11月3日之勘驗筆錄等存卷足參，且有被告陳柏豪所有，供伊販賣上開愷他命所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話機具2支（均含SIM卡各1張）及分裝袋1疊、被告陳柏豪所有，因販賣上開愷他命所得之現金新台幣共計1000元、白色結晶物11包等物扣案足證；而扣案之白色結晶物11包，確均含有愷他命成分，各驗餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3.3821公克、3.3174公克、3.3973公克、3.3737公克、3.4147公克、3.3204公克、3.3594公克、3.3794公克及
3.4038公克等情，亦有行政院衛生署草屯療養院100年8月10日草療鑑字第1000800032號鑑定書附卷足佐（詳見臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第16572號卷第227頁至第229頁），是足見被告陳柏豪所為上開自白，核與事實相符。又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情；而查，本件被告於員警至現場蒐證時既已供稱伊向他人購買愷他命為50公克代價11000元（1公克約220元），伊販售他人時則以2公克代價1000元賣出等語詳實（詳見本院上開勘驗筆錄），自堪認被告販售上開毒品確有利潤可圖無疑。且參以我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人所週知，被告與購買毒品之賴俊諭、吳嘉峻等人既非至親或有特殊之情誼關係，衡情伊當無甘冒刑罰制裁之重典而毫無利得，益證被告主觀上應有營利之意圖甚明。本案事證明確，被告陳柏豪上開犯行，均堪予認定。
三、 查愷 他命乃列為毒品危害防制條例第2條所管制之第3級毒品，依法不得非法販賣及持有。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第3級毒品罪共2罪。被告販賣予吳嘉峻前之持有第3級毒品行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（被告為該販賣前之持有第3級毒品行為，因數量尚微，無證據證明該時持有驗餘淨重超過20公克之愷他命毒品，當無另成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪，附此說明）。另被告販賣予賴俊諭前之持有第3級毒品行為及同時持有上開販賣予賴俊諭所剩餘之第3級愷他命共11包（驗餘共淨重達37公克而超過20公克）之行為（原涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪），應為被告販賣第3級毒品予賴俊諭之高度行為所吸收，亦不另論罪。又毒品危害防制條例第17條原僅規定犯該條所列舉之製造、販賣、運輸等罪之毒販，為鼓勵其供出毒品來源，因而破獲者，得獲邀減刑之寬典，俾有效推展阻斷供給之緝毒工作；而毒販之所以願意供出其上游組織之情形，使檢警機關得以進一步追查破獲，類皆已於偵查或審判中自白犯罪，然上開條例並未有如貪污治罪條例第8條第2項自白減刑之規定，不無造成毒販可能自忖無法有效供出毒品來源之上手，難以獲得減刑恩惠，因而減弱甚至斷絕其自白認罪之誘因，致使上開案件之刑事訴訟程序未能儘早確定。98年5月20日修正之毒品危害防制條例第17條，乃採行寬厚之刑事政策，修正原條文，擴大適用範圍，除於第1項規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑外，並增列第2項於偵查及審判中自白者，減輕其刑之規定，以鼓勵毒販自白認罪，開啟其自新之路。從而，毒販在偵查（含警詢）及審判中之歷次陳述，各有1次以上之自白，並供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，即已完全合致第17條第1項、第2項規定之要件，且其中第2項減刑之事由，當然為第2項減免規定所包括，依法規競合之吸收關係，應優先適用第17條第1項之規定（最高法院98年度台上字第7231號著有判決可參）。而查，本件並未依被告陳柏豪之自白並供出毒品來源，因而破獲其他上手或共犯等情，此為被告於本院審理中所是認，自無依上開條例第17條第1項減輕其刑之適用；然按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費，故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號、臺灣高等法院98年度上訴字第2902號判決可參）。又前開法文所謂「偵查」中，並未明文限縮專指檢察官偵查中，而刑事訴訟程序中之「偵查」乃為偵查機關，調查人犯，及搜集一切犯罪證據，以決定有無犯罪嫌疑，及應否提起公訴之準備程序。偵查之機關有主體偵查機關與輔助偵查機關二種，前者為檢察官，後者為司法警察官及司法警察（參褚劍鴻著，刑事訴訟法論上冊，82年7月2次修訂版第3次印刷，第340至341頁），可知偵查之範圍兼指司法警察官或司法警察實施之偵查程序而言，苟被告於司法警察官或司法警察就具體案件開始進行調查並對犯罪嫌疑人製作調查筆錄時，曾對被移送之犯罪事實加以自白，即應從寬認定其合於「偵查中自白」之要件，至於被告於偵查（含警詢）或審判中自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開規定之適用（最高法院98年度臺上字第7053號裁判可佐）。查被告確曾於員警至現場蒐證時之警詢中【詳見本院100年11月3日勘驗筆錄所載。查被告該次自白乃就員警陳建利帶同證人賴俊諭至上址查獲被告，向被告詢問是否曾於上開查獲時間稍早前，在查獲之同1汽車旅館之同1房間內所為販賣愷他命1次代價500元之犯罪事實時所為之自白，此有上開勘驗筆錄存卷可參；雖員警陳建利詢問被告該時並未向被告具體表明係帶同證人賴俊諭到場指證，此經證人陳建利於本院審理中證述詳實，復為被告所是認，並有上開勘驗筆錄存卷可佐；然因本件僅於上開時日在同1上址查獲被告曾販賣代價500元之愷他命予賴俊諭1次，已如前述，且被告亦陳稱伊當時主觀上乃認員警係指稱伊於為警查獲前在同1上址販賣代價500元之愷他命予賴俊諭1次之事實等語在卷（詳見本院審理筆錄），揆諸上開說明，當應從寬認定被告該時係已就伊於上開時、地販賣代價500元之愷他命予賴俊諭1次部分而為自白】及本院審理中自白犯罪（詳見本院100年11月9日審理筆錄），應依上開條例第17條第2項規定，就被告販賣愷他命予賴俊諭1次部分減輕其刑。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告犯罪之動機、目的係為圖得一己之利益，又販賣毒品為增進流通毒品之管道，危害社會治安非輕，惟均尚屬小額交易，暨被告犯罪後仍由伊父親教唆證人賴俊諭及吳嘉峻於偵查中為偽證行為，惡性非輕，且被告前於警詢製作筆錄時、偵查中、本院訊問及行準備程序中均矯飾犯行否認犯罪，態度不佳，迨至本院審理中方為認罪陳述，再被告持有第3級毒品愷他命之數量非微，足以危害社會性非輕，在客觀上亦尚無足以引起一般同情而堪資憫恕之處等一切情狀，不依公訴蒞庭檢察官之具體求刑，各量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第3級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。（最高法院91年度臺上字第2419號、96年臺上字第2331號、第5551號判決意旨參照）。又同條例19條第1項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。查扣案門號0000000000號、0000000000號行動電話機具2支（均含SIM卡各1張，按SIM卡乃電信公司交予申請人而已歸屬申請人所有者之物，且被告復取得該等SIM卡使用而具所有權）及分裝袋1疊，均屬被告所有，且供伊販賣第3級毒品予賴俊諭及吳嘉峻各別所用之物，業據被告供陳在卷，且有證人賴俊諭及吳嘉峻證述詳實，復有上開電話之雙向通聯紀錄附卷可參（詳見上述），是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定（起訴書誤載為依刑法第38條第1項第2款、第3項規定沒收，顯有誤會，應予更正），各宣告應予沒收之，且此等沒收之標的既已扣案，當得直接沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，自不生「追徵其價額」之問題。另被告上開販賣第3級毒品所得之財物（各500元），因均已扣案包含於查扣之現金3000元其中等情，業經被告於本院審理中供陳在卷，是各應依同條例第19條第1項之規定宣告沒收之，且此等沒收標的既亦已扣案，當得直接沒收，並無全部或一部不能沒收之情形，自亦不生「以其財產抵償」之問題。至扣案之其餘行動電話機具2支（各含門號0000000000號及0000000000號SIM卡各1張）及現金新台幣2000元，固為被告所有之物，業據被告供承在卷；然既無證據證明確與本案有涉，復非違禁物，是不另為沒收之諭知。按毒品危害防制條例第18條前段規定「查獲之第1、2級毒品，…不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。」，是查獲之毒品係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，法院並無斟酌沒收與否之裁量權，故被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收，有最高法院98年度臺上字第969號判決意旨可資參照。又以營利為目的販賣毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰；惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後1次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬，最高法院98年度臺上字第3060號、第660號著有判決可參；另依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第3、4級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第1、2級毒品科以刑罰。然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
3、4級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第3、4級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第3、4級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年台上字第884號著有判決可參。是以，扣案之愷他命11包（各驗餘淨重3.2642公克、3.4168公克、3.3821公克、3.3174公克、3.3973公克、3.3737公克、
3.4147公克、3.3204公克、3.3594公克、3.3794公克及3.4038公克），既係被告所有，且供伊上開販賣毒品予賴俊諭（此部分為最後1次）所剩餘之違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款規定（起訴書誤載為應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之，亦有誤會，應予更正），於被告所犯販賣第3級毒品予賴俊諭1次犯行所宣告之主刑下，併宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
中華民國100年11月30日
刑事第16庭審判長法官劉國賓
法官鄭舜元法官許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊家印中華民國100年11月30日附錄法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。