裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第2373號刑事判決
裁判日期：民國102年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第2373號上訴人即被告 林昭 和上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院102年度易字第2324號，中華民國102年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度毒偵字第1821、2874號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有刑事訴訟法第362條前段情形，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條分別定有明文。而所謂不服第一審判決提起上訴之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決意旨參照）。至於其理由是否具體，則屬第二審法院審查之範圍，亦不在命補正之列，亦即上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院固應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷；如認其上訴書狀雖記載理由，但並未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（最高法院97年度台上字第3889號判決意旨參照）。又刑罰之量定，為法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定刑度之內，予以量定，且客觀上並無明顯濫權之情形者，自不容當事人任憑主觀意見，指摘其違法、失當。是原判決倘就如何量定其宣告刑之理由，已經敘明審酌之因素，被告卻置之不顧，僅泛詞指摘量刑過重，而未提出證據資料以供審查，難認為其理由已經明確、具體，自無從動搖原判決，而使上級審法院將之撤銷或變更，所提上訴，即非適法。
二、本件上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：上訴人因雙親年邁且臥病在床，乏人照顧，又尚有各為2歲及未滿1歲之年幼女兒，平日家中經濟多靠上訴人打零工維持，生活十分困頓，今上訴人誤觸法令，實深感悔悟，請法院重定較輕之刑罰，給予自新機會云云。
三、查上訴人前（一）於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度毒聲字第118號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年2月19日釋放後，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第407號為不起訴處分確定；（二）復於93年6月間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以94年度簡字第1627號判處有期徒刑3月確定，於94年12月1日縮刑期滿執行完畢；（三）又於93年10月間因妨害性自主、竊盜等案件，經該院以95年度訴字第1667號分別判處有期徒刑4年2月、6月，應執行有期徒刑4年6月，嗣經本院以96年度上訴字第123號撤銷原判決，仍分別判處有期徒刑4年2月、6月，應執行有期徒刑4年
6月，並經最高法院以96年度台上字第3266號駁回上訴確定，上開竊盜有期徒刑6月部分，嗣經本院以96年度聲減字第1075號裁定減為有期徒刑3月，並與前揭妨害性自主有期徒刑4年2月部分合併定應執行有期徒刑4年3月確定，於99年1月29日縮短刑期假釋出監，付保護管束，於同年4月25日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢論；（四）再於99年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第6233號判處有期徒刑5月確定；復於100年間因持有第一級毒品及施用第二級毒品案件，經該院以100年度簡字第2642號分別判處有期徒刑3月、6月，應執行有期徒刑8月確定，上開3罪經接續執行，於101年2月17日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。原審適用簡式審判程序，並以上訴人於原審審理時之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局板橋分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心出具之毒品鑑定書等件為據，認定上訴人於102年3月12日上午9時許，在新北市○○區○○路○段附近之友人住處，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次，為警於同年月13日下午10時55分許，在新北市○○區○○○路○段○○號前，見其行跡可疑，經警盤查發現其有多次毒品前科且身體頻頻發抖，其自願同意受搜索，並主動交付甲基安非他命5包（淨重7.7570公克，驗餘淨重7.7568公克）、殘渣袋7個、電子磅秤1個等物，經警採集其尿液，其於尿液尚未檢驗、其施用甲基安非他命犯行未為有偵查犯罪職權之公務員發覺前，即向警自承有施用甲基安非他命行為而自首受裁判；復於同年4月20日凌晨某時許，在新北市○○區○○街之友人住處，以將甲基安非他命放入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食之方式（起訴書原記載「102年4月23日0時50分許，為警採尿往前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式」，業經檢察官於原審當庭更正補充如上），施用甲基安非他命1次，為警於同年月22日下午11時15分許，在新北市○○區○○路○○○號前查獲，經徵得其同意採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。上訴人所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其2次施用第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；其所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，各加重其刑；其在第1次施用第二級毒品犯行為有偵查權限之機關或公務員查悉前，主動坦承持有、施用第二級毒品，並接受裁判，合於自首之要件，依刑法第62條前段規定，就其所犯該次施用第二級毒品罪，減輕其刑，並先加後減之；另審酌上訴人前已因多次施用第二級毒品犯行經觀察、勒戒及受刑罰制裁處遇之程序，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再為2次施用第二級毒品犯行，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其國中畢業之智識程度、尚有2名分別為3歲、6歲之小孩須扶養之生活狀況、家庭經濟小康、犯罪後坦認犯行之態度、已有悔意等一切情狀，分別量處有期徒刑6月、5月，並均諭知 易科 罰金之折算標準，及定其應執行刑為有期徒刑9月；復敘明扣案之甲基安非他命5包內之甲基安非他命（驗餘淨重7.7568公克）及甲基安非他命殘渣袋7只內之甲基安非他命殘渣，均係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，上開包裝袋5只及殘渣袋7只、電子磅秤1個，均係上訴人所有、供其犯本案第1次施用第二級毒品罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。上訴人收受判決後提起本件第二審上訴，核其前開上訴意旨並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已敘述具體理由，揆諸上開說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年10月23日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳芬中華民國102年10月24日