裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1611號刑事判決
裁判日期：民國106年03月14日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1611號上訴人即被告楊 依凌 選任辯護人 張藝騰 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院105年度易字第278號中華民國105年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第8331號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊依 凌犯如附表編號1至3所示之罪，各處如附表編號1至3主文欄所示之刑。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、 楊依凌 前於民國103年12月間，經由友人 林柏岳 （未據起訴，由檢察官另行偵辦中）之介紹，得悉自稱傅士旻之男子欲向其借用金融機構帳戶，且楊依凌毋庸交付其所提供帳戶之存摺、印章、金融卡等資料，而係待款項匯入該帳戶後，由傅士旻、林柏岳等人帶同楊依凌直接前往金融機構提領帳戶內所匯入之款項。而楊依凌明知詐騙集團成員多係利用他人提供之帳戶，掩飾參與詐騙者之真實身分，使不知情之被害民眾將受騙款項匯入各該帳戶內，再趁被害民眾匯款後、察覺遭騙而報警前之空檔期間，推由俗稱「車手」之成員以操作自動櫃員機或臨櫃提款之方式，儘速將帳戶內之款項領出，從而確保詐欺犯罪所得之收取，並規避被害民眾及檢警機關之追緝調查，則其一旦允為分擔並著手前揭提領詐騙贓款之任務，即已參與詐欺犯罪之實行。詎楊依凌因林柏岳之一再鼓動，竟與林柏岳、傅士旻等人及渠等所屬詐欺集團成員，均意圖為自己不法之所有，共同基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財之犯意聯絡（如附表編號1部分），及共同基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡（如附表編號2、3部分），於103年12月初某日，與林柏岳在臺中市○區○○○路○○○號「星巴克咖啡店」國資圖門市內，先將其所申設合作金庫商業銀行太原分行帳號0000000000000號帳戶（下稱合庫帳戶）之帳號告知傅士旻，以此方式提供該帳戶予傅士旻及其所屬詐欺集團成員使用，並同意待傅士旻通知後，隨即與林柏岳等人前往金融機構提領前揭合庫帳戶中所匯入之款項，再轉交予傅士旻收受，而擔任前揭所稱之「車手」分工角色。嗣傅士旻得知楊依凌所提供之合庫帳戶帳號後，即由其所屬詐欺集團成員分別於附表編號1至3所示之時間，以附表編號1至3所示之方式，詐騙如附表編號1至3所示之 陳寶貝 、 賴博 煒、 韋國禎 等3人，致其等均陷於錯誤，而於附表編號1至3所示之時、地，先後將新臺幣（下同）30萬元、10萬元、5萬元等款項，各匯入楊依凌之合庫帳戶。其中附表編號1、2所示之詐騙款項，均由傅士旻通知楊依凌、林柏岳前來星巴克咖啡店國資圖門市會合後，分別於附表編號1、2所示時間，由傅士旻駕車搭載楊依凌、林柏岳，至各該附表編號所示之金融機構，臨櫃提領各30萬元、10萬元，隨即交予傅士旻收執。而附表編號3所示款項雖已匯入楊依凌所提供之合庫帳戶內，惟因匯款人韋國禎嗣後即時察覺報警處理，致楊依凌未及領出該筆5萬元之款項。而陳寶貝、 賴博煒 於匯款後，亦因發覺有異而先後報案，始為警循線查獲上情。
二、案經陳寶貝、韋國禎訴由臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、上訴人即被告楊依凌（下稱被告）、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體認定之依據：
一、訊據被告楊依凌對於前揭時、地將其所申辦之上開合庫帳戶借予他人，並從中提領40萬元等情固坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，並於本院辯稱：伊只是單純提供帳戶借給慈明高中學弟林柏岳，並不知道林柏岳要將該帳戶用於詐騙之犯罪行為，伊當時是相信林柏岳，而且林柏岳說會陪同前往，伊才會跟林柏岳去提款，伊當時沒有詢問林柏岳該筆款項如何而來等語。選任辯護人則為被告辯稱：被告所提供之合庫帳戶，平日是作為薪資轉帳之用，倘若被告有意幫助他人從事詐欺犯罪，自無可能提供平常使用之金融機構帳戶；而被告因為常跟慈明高中學弟林柏岳及其女兒一起吃飯，基於信任才會在林柏岳先後2次提出要求下，答應出借帳戶，被告主觀上認為既然不須交付存摺、印章、金融卡，加上林柏岳會與被告一同前去提款，才會同意提供帳戶；被告既無幫助詐欺之犯意，也沒有獲得任何報酬，被告只是受到傅士旻、林柏岳之利用等語。
二、然查：㈠被告所申辦使用之上開合庫帳戶，確係由被告提供予傅士旻
使用，並由被告分別於103年12月23日下午，至臺中市○○路○段四育國中旁之合作金庫銀行美村分行，提領10萬元；又於103年12月24日上午，在臺中市○○區○道中學附近之合作金庫銀行烏日分行，提領30萬元，先後2次從其上開合庫帳戶中提領總計40萬元款項等情，業據被告於警詢、偵查及原審供承無訛（詳參警詢卷第11至12頁、偵查卷第6至8頁、原審卷第27頁正面），並有合作金庫商業銀行太原分行104年1月28日合金太原字第1040000319號函及其所附被告開戶資料及歷史交易明細查詢結果、合作金庫商業銀行太原分行106年1月25日合金太原字第1060000384號函、合作金庫商業銀行烏日分行106年2月18日合金烏日字第1060000577號函及其所檢附之金額30萬元取款憑條在卷可佐（詳參警詢卷第43至47頁，本院卷第52頁、第69至70頁），足見被告此部分之自白確與事實相符，應堪採信。而被害人賴博煒及告訴人陳寶貝、韋國禎等人確實遭受詐欺集團成員分別以如附表編號1至3所示方式施以詐術，以致彼等均陷於錯誤，而分別匯款如附表編號1至3所示金額，至被告所提供之前揭合庫帳戶內，其中被害人賴博煒及告訴人陳寶貝分別匯入之10萬元及30萬元，均由被告臨櫃全數提領完畢；而告訴人韋國禎匯入該合庫帳戶之5萬元，則因告訴人韋國禎發覺受騙後及時報警處理，致該帳戶遭到警示註記而未及領出等情，除有被告前揭自白外，亦據證人即被害人賴博煒、證人即告訴人陳寶貝、韋國禎於警詢時指述遭人詐騙匯款之經過綦詳（詳參警詢卷第3至10頁），並有臺灣土地銀行匯款申請書【匯款人：
陳寶貝、金額：30萬元】、存摺類存款憑條、帳戶個資檢視、賴博煒經營之豐乾科技有限公司進化分行存摺封面及內頁影本、郵政跨行匯款申請書【匯款人：韋國禎、金額5萬元】（詳參警詢卷第18至19、28至30、39至40頁）、合作金庫商業銀行太原分行105年3月22日合金太原字第1050001016號函（詳參原審卷第41頁）在卷可稽，堪認被告所有之上開合庫帳戶，確為詐欺集團成員作為實施詐欺被害人賴博煒及告訴人陳寶貝、韋國禎犯行所用，且被告亦有親自提領被害人賴博煒及告訴人陳寶貝所匯入之款項共計40萬元等情屬實。
㈡而被告先於104年2月3日警詢時供稱：伊將上開合庫帳戶借
給朋友傅士旻（警詢筆錄記載為「 傅士明 」）使用，因為傅士旻表示其銀行存簿遺失，但其朋友要匯錢給傅士旻，所以向伊借用帳戶匯款。伊與傅士旻認識約1年半，但不知其居住何處，當時伊是跟傅士旻一起去銀行領款等語（詳參警詢卷第11至12頁）；嗣於偵查中則改稱：伊原本不認識傅士旻，認識傅士旻沒有很久，是友人林柏岳過來跟伊說傅士旻要借帳戶使用，因為當時伊不認識傅士旻所以拒絕，後來林柏岳說不會跟伊要存摺及提款卡，伊就跟傅士旻在國家資訊圖書館之星巴克咖啡店見面，傅士旻說他朋友要匯錢進來，錢進來後，再請伊幫忙提領，但沒有提到匯款之來源，提款時是傅士旻帶伊跟林柏岳去，但是傅士旻沒有進到銀行，而是由伊跟林柏岳進去提款等語（詳參偵查卷第6至8頁）；惟被告於本院審理時卻供稱：伊只是單純提供帳戶借林柏岳，林柏岳是 伊慈明 高中之學弟，是林柏岳說有人要匯錢給他，而林柏岳之帳戶都在其母親那邊，所以跟伊借用帳戶，林柏岳沒有跟伊說借多久，只告訴伊說他的朋友會把錢匯進來，並且會和伊一起去領錢，當時因為林柏岳之存摺、印章不見，所以不能自己開設帳戶，而須向伊借用帳戶等語（詳參本院卷第97至98頁）。綜上所述，就被告所稱出借帳戶之對象，被告時而供稱是將上開合庫帳戶借給傅士旻，忽又表示是將帳戶借給林柏岳；而就其與傅士旻認識時間之久暫，被告時而表示已認識一年半之久，其後卻又改稱認識時間不長；另就與被告一同前去銀行領款之人，究竟是傅士旻或林柏岳？被告前後說詞亦非一致。則被告針對前揭如何提供帳戶及出面領款之供述一再反覆，已難遽信其所辯屬實。
㈢再者，林柏岳縱使因存摺、印章遺失而無法使用原有之金融
機構帳戶，按理林柏岳只需辦理印鑑變更手續並補發存摺，即可以自己名義使用帳戶接受匯款；而林柏岳倘若係因其原有帳戶交由母親保管而無從立即使用，其亦可至其他金融機構另開新戶，無須拘泥於原有帳戶以致須特意向被告借用。換言之，被告所稱之林柏岳或傅士旻等人，果真需要特定帳戶收取他人匯入之合法款項，皆可輕易藉由前揭替代措施，即時取得並支配款項使用，且可省卻請託、勸說、聯繫、商借被告合庫帳戶之不便，根本並無借用他人帳戶之必要性。被告既非毫無社會經驗之人，對於前揭淺顯至極之事理當不致全然無知，足認被告應係有意提供上開合庫帳戶，作為他人匯入來路不明款項之用，才會慨然應允林柏岳、傅士旻之請求。況且不論被告出借合庫帳戶之對象係傅士旻或林柏岳，惟被告對於彼等2人之工作內容均不知悉，更欠缺對於匯入帳戶內之金錢具有合法權源一事有何合理之信賴基礎，自無從僅因被告係由傅士旻或林柏岳陪同前往提領帳戶內之款項，即可推論被告主觀上認為該帳戶匯入及提領之現款並無不法。尤其被告先後前往合作金庫銀行提領10萬元及30萬元之過程中，既未當場對於上開款項之來源、用途表示質疑或詢問確認，毫無任何過濾、查核等篩選作用可言，僅係以帳戶名義人之身分出面臨櫃提款，如此又與其將帳戶交由他人保管掌控何異？則被告雖未將上開合庫帳戶之存摺、印章移由傅士旻、林柏岳支配管領，惟其親自前往領取數額不菲之數十萬元款項，卻對陪同前往之傅士旻或林柏岳等人未加追問金錢來源或有何異詞，形同翼護其餘詐欺集團成員得以順利取得款項，反而可藉由申辦帳戶之被告本人出面提款，解除提領大額款項之限制，更易於促使渠等取財目的之實現。從而，被告自不得徒憑未將上開合庫帳戶之存摺、金融卡交予他人保管乙節，冀圖推翻前揭對其不利之認定。
㈣選任辯護人雖於本院辯稱：該合庫帳戶平日係作為被告薪資
轉帳之用，倘被告有意從事詐欺犯罪，應無可能以該帳戶借予他人等語，然而被告既未曾將該帳戶之存摺、印章、金融卡等資料交予傅士旻等人保管，而仍在自己得以支配管領之範圍內，則被告個人薪資所得縱使繼續匯入其合庫帳戶內，尚無礙於被告將每月固定之薪資收入提領使用，此與被告提供該帳戶作為他人詐欺犯罪所得之匯入用途，二者間並無必然衝突或不能併存之可言。而被告又以林柏岳係其就讀慈明高中時之學弟云云為辯，然被告迄今未能覓得林柏岳之下落，對於林柏岳從事工作內容又毫無所悉，顯見被告與林柏岳之往來應非熱絡，尚不能據此而為有利被告之認定。至於詐騙集團成員中從事「車手」工作之人，原本即係負責提領詐騙款項之角色，自須承擔遭到金融機構所裝設監視器拍攝其身形及提領過程之風險，亦不得僅因被告出面親自臨櫃提領現金，即可率謂被告並無從事不法詐欺犯罪之認識。況被告前揭合庫帳戶於被害人賴博煒、告訴人陳寶貝、韋國禎匯入上開遭受詐欺款項前，存款餘額僅餘區區2元，且於103年12月22日當日先以現金存入2000元，旋於同日將同額款項領出等情，有上開合庫帳戶歷史交易明細查詢結果可參查，此與詐騙集團使用銀行帳戶以供詐騙被害人匯入款項之用，為確保詐騙款項未因密碼錯誤、存款遭受凍結停止使用、資料不符等客觀因素以致無法提領，多會先進行帳戶測試工作之情形尚屬吻合。而被告雖於原審辯稱：伊於103年12月22日曾自行存款2000元進入該帳戶，隨即再自行全數提領，主要是培養伊自己之信用，並測試該帳戶可否使用云云（詳參原審卷第125頁正面）；惟被告於警詢時即已供稱：「（問：妳開戶之存簿是作何用途？是否曾借予他人使用？）工作薪資轉帳使用，都正常自己使用……。」等語（詳參警詢卷第11頁反面），則被告平日既係以該帳戶受領薪資而支應日常開銷，對於能否正常提領帳戶內之存款一事，理當知之甚詳，何須再於如附表編號1、2所示103年12月23日告訴人陳寶貝、被害人賴博煒匯款前，刻意從事前揭同日一存一提同額款項之異常舉動？尤其該合庫帳戶於103年4月、6月、7月、8月間尚有多次交易紀錄，最後一次係於同年8月23日分別轉帳及提領1萬2365元及700元，並非長達數年未予使用，被告更無測試該合庫帳戶是否可正常使用之必要。而被告於當日僅存入2000元，且隨即於同日全數提領一空，提領後該合庫帳戶仍僅餘2元，除益加凸顯被告財務狀況已陷窘迫之艱困處境外，別無其他足以提昇個人資力或經濟收入之具體作為，如何得以藉此培養自己經濟信用？足見被告前揭所辯至為無稽，要難採信。
㈤另按刑事訴訟法第154條第1項、第161條第1項，明定「被告
未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪」、「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，在證據法上將國際公認之刑事訴訟無罪推定基本原則與舉證責任之關係相連結，據以規範檢察官對於起訴之犯罪事實，除有提出證據之責任外，尚應指出證明之方法，用以說服法院，使法院達到客觀上「確信」無疑之程度（高度蓋然性），證明被告有罪，俾推翻無罪之推定。檢察官已盡其足以說服法院形成有罪心證之實質舉證責任，基於當事人對等原則，本法第161條之1，明文賦予被告得就被訴事實，主動向法院指出足以阻斷其不利益心證形成之證明方法，以落實訴訟防禦之權利。此被告權利事項之規定，並非在法律上課加義務之責任規範，被告自不負終局之說服責任，然鑒於被告對該積極主張之利己事實，較之他人知悉何處可取得相關證據，仍應由被告提出證據，以便於法院為必要之調查。倘被告對其利己事由之抗辯未能立證，或所提證據在客觀上不能或難以調查者，即不能成為有效之抗辯，檢察官當無證明該抗辯事實不存在之責任，法院就此爭點即難逕為被告有利之認定。此與檢察官未善盡其實質舉證責任，不問被告就利己之抗辯是否提出證據，法院均應貫徹無罪推定原則之情形有別（最高法院100年度台上字第6658號刑事判決參照）。本案依據卷內現存證據資料，已足證明如附表編號1至3所示之被害民眾係將受騙款項匯入被告之合庫帳戶內，且被告更親自提領其中告訴人陳寶貝匯入之30萬元、被害人賴博煒匯入之10萬元，凡此皆為被告參與本案詐欺取財犯行之積極證據，並經本院調查屬實，已難謂檢察官並未善盡其實質舉證責任。而被告所辯稱其係遭受友人林柏岳之矇蔽、欺騙而為前揭犯行乙節，則經原審傳喚、拘提證人傅士旻、林柏岳未果，本院亦已依據被告之聲請，先後對於證人林柏岳進行傳喚及拘提，惟證人林柏岳皆未到庭應訊，客觀上已無從調查被告辯解之真實性，揆諸前揭說明，即不能認係有效之抗辯。本院對此已盡調查之能事，最終仍為不利於被告之判斷，此與無罪推定原則尚屬無違，附此敘明。
三、綜上所陳，被告及辯護人前揭所辯各節均有未洽，不足為採。至於被告聲請本院調查之證人林柏岳，業經本院依法傳喚、拘提均未能到庭接受詰問，自屬不能調查之證據，依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款之規定，已無調查之必要，應予駁回被告此一調查證據之聲請。本案事證已臻明確，被告所涉加重詐欺取財犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、所犯罪名之認定：㈠按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例要旨參照）。而在詐騙集團中從事詐騙所得款項之領款行為，係參與犯罪行為之實行，而非單純於該詐欺集團犯罪行為完成後，予以助力，縱未參與事前之謀議及事中之詐騙行為，仍應成立共同正犯，而非刑法上不罰之「事後幫助」或單純之幫助犯（最高法院97年度台上字第2889號、95年度台上字第2383號、100年度台上字第2833號刑事判決均同此結論）。被告楊依凌於提供上開合庫帳戶之初，即已得悉日後將由其本人出面領取帳戶內之匯入款項，並非原本僅在於滿足對方提供帳戶資料之需求，而因突發狀況（如帳戶遭到凍結，或金額過鉅須由本人親自臨櫃取款）致臨時加碼要求被告向金融機構完成提領手續。則被告自始即有參與詐欺犯罪構成要件（即提款行為）之認識，此與最初僅具幫助犯罪意思並於犯罪過程中提昇為正犯故意之情形，究屬有別。又被告既係從事詐騙所得款項之領款行為（如附表編號1、2所示），即屬參與詐欺犯罪構成要件行為之實行，而非單純之事中或事後幫助行為可資比擬，揆諸前揭說明，已無論以幫助犯之餘地。至於被告就附表編號3部分，雖僅提供帳戶任由告訴人韋國禎將5萬元之受騙款項匯入，未及提領即遭告訴人韋國禎報警究辦，以致無從領出；惟被告於從事前揭詐欺共同正犯行為後，並無退出或脫離該詐欺集團之表示或舉動，仍任由其先前提供之帳戶繼續匯入詐騙款項，難認被告已有將詐欺正犯之意思降低為幫助犯之情形。
㈡而刑法第339條之4第1項第2款以「三人以上共同犯之」作為
詐欺取財犯罪之加重處罰構成要件，無非係考量多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要；且本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，此觀增訂刑法第339條之4第1項第2款之立法理由即明。本案被告既係與林柏岳一同由傅士旻駕車載往金融機構臨櫃提領詐騙得款，顯見共同參與實施詐欺犯罪之人數已達三人以上，此乃被告於提款當時親身經歷見聞之事實，自不得謂其對於前揭加重處罰構成條件毫無所悉；且如附表編號1至3所示之詐欺犯行，除被告、傅士旻、林柏岳等人參與其中外，另有其餘詐騙集團成員分別佯裝為護士、警官、警局科長、檢察官、被害人之朋友「陳世本」、「阿弟」，透過電話向告訴人陳寶貝、韋國禎、被害人賴博煒等人施行詐術，而誘使彼等被害民眾陷於錯誤，並依電話中之指示匯款至被告上開合庫帳戶，最終再由被告出面提領受騙款項，各犯罪階段均屬緊湊相連，且由三人以上縝密分工，相互為用，方能完成前揭詐欺犯罪，實已具備組織化及集團性之特徵，而非隨機、偶發之犯罪組合可資比擬，自已合致於刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之要件。
㈢又按共同正犯因為在意思聯絡範圍內，必須對於其他共同正
犯之行為及其結果負責，從而在刑事責任上有所擴張，此即「一部行為，全部責任」之謂。而此意思聯絡範圍，亦適為「全部責任」之界限，因此共同正犯之逾越（過剩），僅該逾越意思聯絡範圍之行為人對此部分負責，未可概以共同正犯論。至於共同正犯意思聯絡範圍之認定，其於精確規劃犯罪計畫時，固甚明確，但在犯罪計畫並未予以精密規劃之情形，則共同正犯中之一人實際之犯罪實行，即不無可能與原先之意思聯絡有所出入，倘此一誤差在經驗法則上係屬得以預見、預估者，即非屬共同正犯之逾越。蓋在原定犯罪目的下，祇要不超越社會一般通念，賦予行為人見機行事或應變情勢之空間，本屬共同正犯成員彼此間可以意會屬於原計畫範圍之一部分，當不以明示為必要（最高法院102年度台上字第3664號刑事判決參照）。被告不僅提供上開合庫帳戶予詐騙集團成員使用在先，更進而分擔提領贓款之「車手」角色於後，足見其介入本案詐欺犯罪之程度非淺，尚難謂其對於其餘詐騙集團成員冒用公務員身分施行詐術之手段毫無認知或預見。尤其現今電話詐騙手段雖一再翻新，惟假冒員警、檢察官等公務員身分藉以取信被害民眾之犯罪模式仍時有所聞，否則當不致輕易詐欺得手。從而，如附表編號1所示詐欺集團成員固然係以假冒員警、警局科長、檢察官等公務員名義，對於告訴人陳寶貝施行詐術，然此詐騙手法究非擔任「車手」之被告所無從預見，亦屬實現此部分詐欺犯罪之必要手段，自不能謂已逸脫於原有犯罪計畫之外。準此以言，被告就附表編號1所示冒用公務員名義之詐欺犯罪情節，尚非其無從認識或預見之範圍，被告仍應對此加重處罰構成要件擔負共同正犯責任。
㈣是核被告楊依凌就附表編號1部分，係犯刑法第339條之4第1
項第1、2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；就附表編號2、3部分，則均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
二、公訴意旨疏未詳究被告主觀上能否認識或預見前揭三人以上共同犯之及冒用公務員名義詐欺等加重構成要件情節，遽依刑法第339條第1項之罪名提起公訴，難認允洽，非無可議。
惟原審之公訴蒞庭檢察官已於105年8月4日審理期日，當庭更正起訴法條為刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（詳參原審卷第117頁反面），僅未就附表編號1部分另涉同條項第1款之冒用公務員名義加重構成要件併予變更。而本案經上訴後，檢察官於106年3月2日本院審理時，復當庭陳明被告所犯應評價為刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪（詳參本院卷第78頁反面至第79頁正面），本院已於審理期日將變更後之罪名當庭告知被告（詳參本院卷第78頁反面），使檢察官及被告均能就此罪名論告或提出辯解，業已充分保障被告訴訟上之防禦權，而無再予援引刑事訴訟法第300條而變更起訴法條之必要，僅此指明。
三、又按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院98年度台上字第4384號、98年度台上字第713號刑事判決參照）。被告雖未親自參與撥打電話詐騙被害民眾之行為，惟其提供帳戶資料使附表編號1至3所示被害民眾匯入受騙款項，嗣後再持該帳戶存摺至金融機構提領告訴人陳寶貝、被害人賴博煒所匯入之30萬元及10萬元，即屬集團成員基於共同犯意聯絡所為之行為分擔。被告前揭參與部分既為該詐欺集團犯罪歷程不可或缺之重要環節，足徵被告係以自己犯罪之意思而參與本案，且與林柏岳、傅士旻及渠等所屬詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、而行為人基於單一犯意，於同時同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。若客觀上雖有先後數行為逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害法益並非同一，自應依數罪併罰之例予以分論併罰。又詐欺取財罪既係為保護個人之財產法益而設，則關於行為人詐欺犯罪之罪數計算，除非存在時間或空間上之全部或局部之重疊關係，否則原則上自應依遭受詐騙之被害人人數定之。則被告所提供之前揭合庫帳戶，總計共有如附表編號1至3所示不同之被害民眾匯入款項，且被告更分別於相異時地將其中附表編號1、2所示之30萬元、10萬元詐騙得款領出，足徵被告非僅侵害單一被害人之財產法益，亦非以單一之行為舉止實現前揭詐欺犯行，尚無評價為接續犯之餘地。從而，被告所犯如附表編號1至3所示共3件加重詐欺取財犯行，各係對於不同被害對象施行詐術而騙得款項，其所侵害之財產法益均具差異性，且犯罪行為各自獨立，並非密切接近而不可分，足認其犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
五、至於附表編號3所示之告訴人韋國禎既因陷於錯誤，而將5萬元匯入上開被告提供之合庫帳戶內，處於詐欺集團成員可得領取上開款項之狀態，斯時此部分之詐欺犯行已屬既遂（臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會刑事類提案第13號結論意旨參照），尚不因告訴人韋國禎嗣後及時發覺被騙而報警處理，致被告未能依循附表編號1、2所示模式提領該筆款項，而有論以未遂犯並依刑法第25條第2項減輕其刑之餘地，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審經審理結果，認被告楊依凌犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構
成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。此為現行實務上一致之見解。是就共同正犯與從犯之區別，係採主觀（是否以合同之意思即以自己共同犯罪之意思而參與）、客觀（是否參與構成要件行為）擇一標準說（最高法院105年度台上字第88號刑事判決參照）。
本案被告不僅提供其所申辦之合庫帳戶供他人匯入詐騙所得款項，且其更於如附表編號1、2所示之30萬元、10萬元先後入帳後，由被告出面提領上開詐欺得款而參與犯罪構成要件行為，已如前述。是以被告既已分擔詐欺犯罪之實行，不論其初始係基於自己合同犯罪之意思參與其中，或僅圖助成他人犯罪而為之，揆諸前揭說明，均屬詐欺犯罪之共同正犯，而無退居該項罪名幫助犯之餘地。原判決未見及此，遽謂被告負責提領贓款亦屬詐欺取財犯罪構成要件以外之行為（詳參原判決第9頁第3至4行），所持法律見解已非允洽，尚有可議。
㈡且由本案詐欺犯罪之取款過程以觀，至少即有被告、林柏岳
、傅士旻等3名共同正犯參與其中，自不能謂並非刑法第339條之4第1項第2款所稱三人以上共同詐欺取財罪。原判決認為並無該款加重構成要件之適用（詳參原判決第10頁第1至3行），恐有誤會。而原判決就附表編號2、3部分，認係同一提供帳戶行為所致，並論以想像競合犯；而就附表編號1所示告訴人陳寶貝受騙匯款並由被告提領30萬元部分，卻認為必須另予評價而分論併罰，似未根據前揭所述犯罪時間、地點之差異性及被害法益之個別性，妥適評價被告之詐欺罪數，原判決就此部分之認事用法亦有違誤，難認妥適。
二、被告上訴意旨略以：被告雖曾一度婉拒，但經不住友人林柏岳一再請託，且傅士旻僅向被告借用帳戶，未向被告索取存摺及印章，被告始出借帳戶予傅士旻，顯見被告主觀上僅能預見該合庫帳戶係提供予傅士旻1人短暫匯入款項使用，根本無從預見該帳戶會遭詐騙集團利用；況且被告嗣後擔心存摺及印章交付他人而遭不當利用，始親自前往領款，益證被告不具幫助詐欺之不確定故意。又本案並無積極證據足以證明被告對於詐騙集團成員以冒用公務員名義手法向被害人行使詐術乙節有所認識或預見，難認被告主觀上具備涉犯刑法第339條之4第1項第1款之不確定故意。而被告所為數行為，均可視為一個犯罪決意所為，侵害法益又均相同，應為接續犯而論以一罪。另被告之犯罪情狀相較於各該法定之重刑，客觀上足以引起一般人之同情，顯有情堪憫恕之處，應有刑法第59條規定之適用，應酌減其刑，並給予緩刑或易科罰金之機會。
三、然查：上訴意旨所稱被告並無犯罪故意等情如何不足採信，及其所犯各罪既係侵害不同被害民眾之財產法益，顯然無從論以接續犯之實質上一罪，均經本院詳予論述指駁如前，茲不贅述。且按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由；本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至於被告犯罪之動機、主觀惡性、情節是否輕微等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由（最高法院100年度台上字第3336號刑事判決參照）。次按宣告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等情，加以審酌；法院行使此項裁量職權時，應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法。又行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關法院諭知緩刑與否之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，使二者間在法理上力求衡平（最高法院104年度台上字第3442號刑事判決參照）。被告所為上揭詐欺犯行，對社會治安已有相當程度之危害，況近年詐騙犯罪日趨盛行，造成多數被害人鉅額財產損失，嚴重衝擊人際間之相互信任，司法機關自不應率予寬宥姑息。被告歷經本案偵審階段，始終並未坦承犯行，其參與犯罪之手段及情狀均無可值憫恕之處，遑論足以引起一般人普遍之同情。又被告迄今並未與附表編號1至3所示之告訴人陳寶貝、韋國禎、被害人賴博煒達成民事和解，且無任何表示悔悟之意，亦不宜逕予諭知緩刑。被告上訴理由指摘原判決未予適用刑法第59條酌減其刑，或未諭知緩刑、易科罰金（本案被告所犯之加重詐欺取財罪並非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，依法不得易科罰金）為不當等語，尚屬無據，難認可採。惟被告上訴雖無理由，然原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告恣意提供自己所申辦之金融機構帳戶，以利詐欺犯罪集團用以騙取被害民眾匯入款項，被告其後更前往銀行臨櫃提領詐騙得款，而參與詐欺犯罪構成要件行為，價值觀念非無偏差；且被告迄今並未賠償如附表編號1至3所示告訴人陳寶貝、韋國禎、被害人賴博煒之財產損失，復一再矢口否認犯罪，被告犯後態度亦有可議；再參以被告於詐欺集團所擔任之角色、犯罪分工及個別被害民眾所受財物損失等節，及其犯罪之動機、目的、手段，於原審自述具有高職畢業學歷之智識程度及離婚、無需扶養2名子女、須扶養尚健在之母親，先前從事服務業、月收入3萬元、家庭經濟狀況小康等生活狀況（詳參原審卷第125頁反面）等一切情狀，分別量處如附表編號1至3主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、另依104年12月30日總統華總一義字第10400153651號令修正公布之刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，該條文已於105年7月1日正式施行。本案判決時已在上開條文施行日期之後，則就被告犯罪所得之沒收，即應適用判決時業已生效之刑法相關規定論處。惟依卷內現存證據資料，並無積極具體證據足認被告因本案詐欺犯行而獲有報酬或其他犯罪所得，尚不生犯罪所得應予沒收之問題。至於告訴人韋國禎匯款5萬元部分，雖尚留存於該帳戶內，惟此部分須由匯款人檢具相關文件申請發還，此據合作金庫商業銀行太原分行105年3月22日合金太原字第1050001016號函載述至明（詳參原審卷第41頁），該筆款項已非被告所得自由支配運用，應不屬被告所有，併此敘明。
六、末查：刑事訴訟法第370條第1項前段固規定「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，然其但書尚有「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」之規定，本件雖係被告上訴，然經本院審理結果，認被告所犯應為刑法第339條之4第1項第1、2款之罪（附表編號1部分）及刑法第339條之4第1項第2款之罪（附表編號2、3部分），而非原判決所認定刑法第339條第1項、刑法第339條之4第1項第1款等罪之幫助犯。則原判決既因適用法條不當而遭本院撤銷，尚無同條項前段不利益變更禁止原則之適用，本院自得諭知較重於原判決之刑，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條第1項但書、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1、2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國106年3月14日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官高文崇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官江丞晏中華民國106年3月14日〈附錄論罪科刑條文〉中華民國刑法第339條之4第1項第1、2款：
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。附表：
┌─┬─┬────────────────────┬─────────┬────┐│編│被│詐騙方式│提領贓款經過│主文（宣││號│害│││告刑）│││人││││├─┼─┼────────────────────┼─────────┼────┤│１│陳│詐欺集團成員於103年12月15日中午12時許，│傅士旻於103年12月│楊依凌犯│││寶│假冒高雄長庚醫院護士以電話聯繫陳寶貝，假│23日晚上8、9時許，│三人以上│││貝│意詢問陳寶貝是否委託一自稱 陳麗華 之女子申│以電話通知林柏岳後│共同冒用││││請醫療補助，經陳寶貝否認後，該詐欺集團成│，即由林柏岳聯絡楊│公務員名││││員即與陳寶貝相約隔日即103年12月16日再聯│依凌， 相約渠 等3人│義詐欺取││││繫，嗣則由第二位詐欺集團成員先後於103年│於103年12月24日上│財罪，處││││12月16、17日假冒高雄市政府警察局 李振昌 警│午9時許，在星巴克│有期徒刑││││官去電，並佯稱陳寶貝之個人資料外洩，可能│咖啡店國資圖門市會│壹年肆月││││涉及刑事案件，再由第三位詐欺集團成員假冒│合後，於同日上午10│。││││高雄市政府警察局 王進財 科長，先後於103年│時許，由傅士旻駕車│││││12月17、18日去電詢問陳寶貝有多少存款，並│搭載林柏岳、楊依凌│││││傳真不實資料以取信陳寶貝，嗣於103年12月│至臺中市烏日區中山│││││23日上午9時許，再由第四位詐欺集團成員假│路1段598號合作金庫│││││冒檢察官吳文正，以電話向陳寶貝佯稱因案件│商業銀行烏日分行，│││││保密需資金控管，致陳寶貝陷於錯誤，於103│由林柏岳陪同楊依凌│││││年12月23日中午12時26分許，至金門縣金城鎮│入內臨櫃提領現金30│││││民生路34號臺灣土地銀行金門分行內，依第四│萬元後，再由林柏岳│││││位詐欺集團成員之指示，臨櫃匯款30萬元至楊│交付予在外等候之傅│││││依凌合庫帳戶內（實際入帳時間晚於附表編號│士旻。│││││2所示之10萬元）。│││├─┼─┼────────────────────┼─────────┼────┤│２│賴│詐欺集團成員於103年12月22日下午4時43分許│傅士旻於103年12月│楊依凌犯│││博│，以電話聯繫賴博煒後，假冒其友人陳世本與│23日上午11時許，以│三人以上│││煒│之聯絡，嗣於103年12月23日上午11時43分許│電話通知林柏岳後，│共同詐欺││││，復以上開門號聯繫賴博煒要求借款，致賴博│即由林柏岳聯絡楊依│取財罪，││││煒不疑有他，於103年12月23日下午1時30分許│凌，相約渠等3人於│處有期徒││││，利用網路設備，登入其持用之第一商業銀行│同日下午1時許，在│刑壹年貳││││進化分行戶名「豐乾科技有限公司」之網路銀│星巴克咖啡店國資圖│月。││││行帳戶，匯款10萬元至對方指定之 楊依凌合庫 │門市會合後，於同日│││││帳戶（實際入帳時間早於附表編號1所示之30│下午1時30分後之某│││││萬元）。│時，由傅士旻駕車搭││││││載林柏岳、楊依凌至││││││臺中市○區○○路2││││││段136號合作金庫商││││││業銀行美村分行，由││││││林柏岳陪同楊依凌入││││││內臨櫃提領現金10萬││││││元後，再由林柏岳交││││││付予在外等候之傅士││││││旻。││├─┼─┼────────────────────┼─────────┼────┤│３│韋│詐欺集團成員於103年12月24日上午11時43分│因韋國禎即時報案，│楊依凌犯│││國│許，以電話聯繫韋國禎後，假冒其友人「阿弟│傅士旻、林柏岳、楊│三人以上│││禎│」與之聯絡，並向之借款，致韋國禎不疑有他│依凌等人未及提領。│共同詐欺││││，於103年12月24日下午2時10分許，至新北市││取財罪，│││○○○區○○路○段○○號大觀路郵局，依該詐欺││處有期徒││││集團成員之指示，臨櫃匯款5萬元至楊依凌合││刑壹年壹││││庫帳戶內。││月。│└─┴─┴────────────────────┴─────────┴────┘