裁判字號：最高法院87年台上字第4082號刑事判決
裁判日期：民國87年12月02日
裁判案由：殺人未遂等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第四○八二號
上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人乙○○
送達代收人被告甲○○右上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年八月二十五日第二審判決（八十七年度上訴字第一二一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二六二二、四一○○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、關於上訴人乙○○部分：本件原判決認定上訴人乙○○因不滿 王昭明 幫 洪信旻 出面催討其所欠洪信旻之債務，心生怨懟，於民國八十五年五月二十二日下午十時許，上訴人開車內載甲○○，攜帶仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ公司所製造之○‧３８吋可發射子彈具殺傷力轉輪手槍一支、仿奧地利ＧＬＯＣＫ十七型製造可發射子彈具殺傷力之手槍一支行經高雄縣路竹鄉竹滬村華山殿旁時，適遇計程車司機 蘇健治 駕駛計程車，內載王昭明、 陳德戍 ，上訴人見狀即持其中一把手槍喝令蘇健治停車，因王昭明、陳德戍亦持槍命蘇健治不得停車，故蘇健治未停車而繼續行駛，上訴人乃駕車追逐於後，上訴人與甲○○各持上開手槍一把，明知計程車內有王昭明、陳德戍及蘇健治三人，開槍朝人射擊有使人死亡之預見，竟共同基於殺人之不確定故意，向蘇健治所駕駛之計程車射擊多發，其中一發擊中計程車車頭，一槍擊中後行李箱，其中一發子彈射中蘇健治之左手掌，致蘇健治受有左手掌第三、四指節骨頭碎裂之傷害。王昭明亦開槍還擊，追逐至湖內鄉太爺村始不再追逐，蘇健治將車開到路竹交流道，王昭明二人下車，蘇健治自行前往路竹鄉新高醫院就醫，始免於難；因而撤銷第一審不當之判決，依牽連關係從一重仍論處上訴人乙○○共同殺人未遂罪刑，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作叁年，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年。惟以依上開罪名，經判處有期徒刑者為限，始得依該規定宣告強制工作；若其主刑所適用之法律非上開各罪，縱輕罪部分牽連犯上開罪名，依前揭說明，仍無適用該條例宣付保安處分之餘地。原判決認上訴人係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可無故持有具殺傷力槍枝罪及殺人未遂罪，依牽連犯從一重之殺人未遂罪刑，竟適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項宣付保安處分，即有適用法則不當之違誤。㈡、依修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之一規定，犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。又刑法第一百八十七條規定意圖供自己或他人犯罪之用，而持有軍用槍礮、子彈者，處五年以下有期徒刑。其法定刑較上開條例第十條第三項之未經許可無故持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍礮罪，及同條例第十一條第三項之未經許可無故持有彈藥罪為重。故如行為人意圖供犯罪之用而持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲或彈藥，而該槍、彈又係可供軍用者，自應適用刑法第一百八十七條之規定論處，方為適法。本件依原判決事實認定，上訴人因不滿王昭明幫洪信旻出面催討其所欠洪信旻之債務，心生怨懟，始開車內載甲○○，攜帶上開二槍枝，於遇見王昭明、陳德戍搭乘被害人蘇健治之計程車，即持其中一把手槍喝令蘇健治停車，因未停車乃駕車追逐，並與甲○○二人，各持手槍自後開槍射擊，於理由內則引被害人蘇健治警訊中所證，其開車載王昭明、陳德戍不久即為上訴人車攔下；證人王昭明證述，所搭計程車自巷道出來即見上訴人之車在等侯（見原判決第四頁第六行、第五頁四、五行）。另原判決事實欄並敘明上開槍枝係甲○○於七十八年間無故持有，並未認定上訴人於犯本件前已非法持有上開槍枝，原判決似認定上訴人係因對王昭明心生怨懟，始與甲○○攜槍尋仇，如果無訛，則上訴人於持有上開槍枝之初，應非單純無故持有，而係意圖供犯罪之用而持有上開槍彈，上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其中一支係仿美ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ公司製之○‧３８吋口徑轉輪手槍，另一支係仿奧地利ＧＬＯＣＫ１７型製造之仿造槍，機械性能良好，均具殺傷力，送鑑子彈七顆，其中二顆係口徑九ＭＭ半自動手槍子彈（試射一顆）、餘五顆係○‧３８吋口徑轉輪手槍子彈（試射二顆），均具殺傷力，有上開刑事警察局刑鑑字第２７８２號鑑驗通知書、扣押槍彈清單各一份可按（見八十六年度偵字第二六二二號卷第四十一、四十三頁），是該槍、彈是否可供軍用，尚非無疑義，自有詳加調查鑑定之必要。此因與上訴人意圖供犯罪之用而持有該槍彈部分，究竟應適用何法律至有相關，原審未詳加調查說明，遽認上訴人此部分係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項之罪，尚嫌速斷（如係單純持有，嗣始另行起意以之犯本件殺人未遂，則非法持有與殺人未遂罪為數罪併罰）。以上諸端，為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人 劉慶炎 部分有撤銷發回之原因。
貳、關於被告甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑被告甲○○自白於上開時地，由上訴人劉慶炎駕車自後追逐，由其持槍朝蘇健治所駕之計程車射擊、被害人蘇健治警訊及第一審之指訴、證人陳德戍於第一審證述、證人王昭明於囑託訊問之證述、證人 林志聰 、 唐炎生 之證詞及扣案之槍彈、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定被告與上訴人劉慶炎有共同殺人未遂之犯行，及說明上訴人劉慶炎及被告所辯僅被告一人開槍云云，均係卸責之詞，不足採信，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。檢察官就此部分上訴意旨略稱：㈠、被告將所持有槍之一借予上訴人劉慶炎，係意圖犯罪而將手槍出借，雖於修正前槍械條例尚無該當規定，而於修正之槍械條例第十一條第二項、第三項則有重罰則，是否仍可置裁判時之罰則於不論，似待商榷。㈡、被告依刑法第二條及修正槍械條例第十九條規定，自應宣告強制工作始為適法。原判決對於被告何以不宣告保安處分未見說明，有不適用法則及判決理由不備之違法云云。查上訴意旨就原審根據上述之證據所為事實之認定，究竟違反如何之證據法則，並未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，至被告雖將早在持有中之槍彈，一支交予上訴人劉慶炎，自己持另一支，與之共犯殺人未遂罪，惟其無故持有槍彈屬繼續犯，其將槍借予上訴人劉慶炎之行為，乃其行為之繼續，自不能再依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二、三項、第十二條第二、三項論處。至有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能與主刑所適用之法律任意割裂。原判決既認定被告係於無故持有槍彈中，再持以與上訴人劉慶炎共犯殺人未遂罪，因而論處被告共同殺人未遂罪責，並未依修正前或後之槍砲彈藥刀械管制條例相關罪名，判處罪刑，乃未依修正後之該條例第十九條規定宣告強制工作，自無不適用法則及判決理由不備之違法；上訴意旨所指原判決不適用法則、法則適用不當云云，自非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年十二月二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十二月四日