臺灣高等法院高雄分院102年度上訴字第990號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年上訴字第990號刑事判決

裁判日期：民國102年10月22日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決102年度上訴字第990號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉進忠上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第327號中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第1719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：劉進忠明知具殺傷力之槍枝、子彈，未經許可不得製造、持有，竟基於製造、持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，先於民國92年10月初某日，自真實姓名年籍不詳綽號「志仔」之成年男子處，取得仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍1枝及玩具金屬彈殼數顆後，旋在高雄市新興區原宿廣場購買火藥及其他改造零件，並在高雄市○○區○○街租屋處，改造上開玩具手槍、子彈，並於92年10月間某日，成功改造成具殺傷力之手槍1枝、子彈數顆後，隨身藏放以備不時之需；嗣於93年12月16日18時10分許，經警在高雄市○○區○○路○○號龍翔飯店924號房內，當場查獲其持有之上述改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）、改造子彈2顆及6mm鐵珠82粒、改造銅彈頭14粒、彈殼半成品11顆、工業用子彈50顆、子彈底火84顆、撞針2支、複進彈簧桿1組、銼刀5支、砂輪片2片、火藥片60片、迷你工具盒1盒、工具鉗4支、砂布2張及潤滑油1瓶等改造工具等情。因認被告劉進忠涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項未經許可製造、持有其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝罪嫌，同條例第12條第1項、第4項未經許可製造、持有具殺力子彈罪嫌等語。
二、按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決；又免訴之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款及第307條分別定有明文。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。又按裁判確定前所觸犯之數罪，各罪間若具有下列三個要件，即有刑法第56條連續犯之適用：１、主觀上，各犯罪係基於一概括犯意而生，亦即多次之犯行自始出於一預定之犯意計劃。２、數行為間具有連續性，亦即於時間、空間、場所、機會上具有密切連接之特性而言。３、所犯數罪屬刑法上同一罪名之罪。次按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例意旨參照）。再按，本件被告劉進忠行為後，刑法已於94年1月7日修正，同年2月2日公布，並於00年0月0日生效施行，修正後即現行刑法第
2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、連續犯、牽連犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查，修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。連續犯規定之刪除，雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依修正後刑法第2條第1項規定，本件比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告劉進忠之行為時法律即修正前刑法第56條之規定，論以連續犯。
三、經查：
（一）本案被告劉進忠共同與另案被告 陳宗智 基於製造槍枝之犯意之犯意聯絡（僅就附表四編號1部分），於91年9月間起至92年12月6日止之某日，推由陳宗智前往高雄市○○區○○○路原宿廣場內之華山道具行以每枝新臺幣（下同）5000元之價格購入玩具槍後，陳宗智即在高雄市○○路住處將玩具槍分解，並委由不知情之車床工廠代工製造金屬槍管，利用其所有如附表三編號1、2、8之工具，以換裝金屬槍管之方式，改造附表四編號1所示之可射發子彈具殺傷力之手槍而持有，劉進忠因此取得附表四編號1所示之改造手槍而持有之事實，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第25665號提起公訴，劉進忠部分由臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1083號（下稱前案）判決判處有期徒刑5年、併科罰金新臺幣（下同）20萬元，嗣於95年10月5日確定，陳宗智連續製造可射發子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分（即附表二部分），臺灣高雄地方法院以前案判決有罪後，復經本院以96年度上更
（一）字第223號判決判處應執行有期徒刑6年6月、併科罰金105萬元確定，有上開判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份（見訴卷第10、58-71之4頁）可佐，應堪認定。
（二）公訴意旨雖認A玩具手槍係被告劉進忠自真實姓名年籍不詳、綽號「志仔」之成年男子處所取得，然被告未曾供稱係向「志仔」取得A玩具手槍，是公訴意旨所指A玩具手槍係被告自「志仔」取得一節，即無所據。又被告就如何取得A玩具手槍並改造乙節，於本案93年12月17日警詢中供稱：「A改造手槍係伊自原宿廣場購入A玩具手槍，『志仔』在92年10月初給伊零件使用，伊從原宿廣場買改造零件及火藥，在伊鼎昌街租屋處之家中改造而成，伊改造槍彈之技術都是『志仔』教的，『志仔』為伊結拜大哥，現因改造、販賣槍砲案件在東成監獄執行中」等語（見警四卷第2、3-1反面、4頁）；復於本案93年12月17日偵訊中供稱：「槍、子彈、改造工具都是伊所有，伊於92年10月以前在承租之鼎昌街住處改造槍、彈」等語（見偵三卷第9-10頁）；又於本案102年1月17日偵訊中供稱：「改造工具是伊從道具店買回來的，陳宗智是伊好友，與伊有一個同案案件，也是改造槍枝，陳宗智改造槍枝時伊在現場看，有幫忙他拿工具」等語（見偵五卷第37-38頁）；再於本案102年1月17日原審準備程序中供稱：「伊在原宿廣場同時買了兩枝槍，改造後其中1枝於前案中查獲（如附表四編號1所示，下稱B改造手槍，供其改造之玩具手槍，下稱B玩具手槍），另1枝於本案中查獲（即A改造手槍），本案的玩具手槍（即A玩具手槍）不是陳宗智給伊的，伊看陳宗智改槍，就自己學起來、自己做，伊拿如附表一編號3所示工具打磨槍管以改造手槍，使用如附表一編號4所示工具將扣案6mm鋼珠安裝在扣案之玩具金屬彈殼上、填充火藥以改造子彈」等語（見審訴卷第32-33頁）；於本案102年6月20日原審審理中供稱：「伊一次購入兩枝玩具手槍，一枝（B玩具手槍）是前案被查獲、一枝（A玩具手槍）是本案被查獲，B改造手槍是伊與陳宗智共同改造的、A改造手槍是伊自己改造的，伊在改槍前案中因為怕將A改造手槍交給警察反而刑期會更長，就沒有一起交出去，當時如附表一所示之槍、彈、改造工具都放置在伊與家人共同居住之鼎昌街租屋處，伊於遭查獲後因為知道會被關，就整理出來並從鼎昌街租屋處遷出」等語（見訴卷第34-35頁），前後供述均屬一致。且查，陳宗智自93年11月9日起至95年9月22日止在法務部矯正署東成技能訓練所接受感訓處分，有臺灣高等法院全國前案資料查詢表1紙（見訴卷第37頁）可佐，復與被告為前案之共同被告、先後經判決有罪確定，已如前述，堪信公訴意旨所載之「志仔」即為陳宗智。參以，被告前案與陳宗智共同改造手槍之犯罪時間係91年9月至92年12月6日間之不詳時間，與本案改造手槍之犯罪時間係於92年10月間，有重疊之處，是其供稱一次購入兩把玩具手槍，先後與陳宗智共同改造其中一把、自行改造另外一把等語，並非顯不可採。
（三）另案被告陳宗智前案中，係於92年12月21日在高雄市○○區○○路○○○巷○○號4樓之2住處為警扣得如附表編號2-
1所示仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之玩具手槍1枝，經鑑定不具殺傷力一節，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈鑑定書各1紙（見訴卷第49、55-57頁）可佐，足認與本案之A玩具手槍型式相仿。而陳宗智於前案警詢中供稱：伊遭警方起獲（如附表二編號1至3所示）之槍械、子彈均係伊自92年5月起在高雄市新興區原宿廣場之「華山」道具行購入，伊以每把五千多元之代價購入玩具手槍後，即在家中以銼刀、電鑽等工具自行改造手槍等語（見前案卷宗之高雄市政府警察局三民第一分局93年1月16日高市0000000000000000000號卷，第56頁），核與被告於本案所供稱之改造手法、購入玩具手槍來源均相符。另陳宗智前案扣案之改造子彈，無論口徑6.0mm、6.5mm、9.0mm，俱係以玩具金屬彈殼加裝鋼珠之方式改造而成，有上述搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍彈鑑定書可稽，核與被告本案扣案如附表一編號2所示改造子彈之改造方式，亦屬相符。參以改造手槍之目的多意在令改造之手槍能順利擊發子彈，且被告業於本案自承曾持
A改造手槍兩度在高雄市壽山動物園試射等語（見警四卷第3-4頁），是被告供稱其在原宿廣場一次購入A玩具手槍、B玩具手槍，一併購入供改造子彈使用之子彈零件、火藥，藉向陳宗智學習改造槍彈技術之機會，先後與陳宗智共同改造成B改造手槍、自行改造成A改造手槍及子彈等語，亦未悖於常情，應堪採認。
（四）被告主觀上基於一個非法製造槍、彈之犯意、客觀上同時改造本案改造手槍及子彈，揆諸前揭說明，該兩部分行為應論以想像競合犯，依修正前刑法第55條前段，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告於92年10月間在原宿廣場之道具模型行，一次購入A玩具手槍、B玩具手槍，藉向陳宗智學習改造槍、彈技術之機會，於相近之時間、以相仿方式，與陳宗智共同改造B改造手槍、自行改造A改造手槍之行為，應認主觀上係出於一個連續改造手槍之概括犯意所為，是本案之改造手槍犯行，與前案改造手槍犯行間，應有連續犯之裁判上一罪關係。
（五）綜上所述，被告前案改造手槍之犯行，既經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第1083號判決判處有期徒刑5年、併科罰金20萬元確定，則其與前案間有裁判上一罪關係之本案改造手槍、改造子彈犯行，即為前案確定判決效力所及，不能更為其他有罪之實體上裁判。又被告本案持有及改造如附表一編號1、編號2所示改造手槍、改造子彈，查獲時間為93年12月21日，亦在前案93年度訴字第1083號判決95年8月31日判決宣示之前，應為確定判決既判力所及，無另論持有改造槍彈之餘地，從而本件自應依刑事訴訟法第302條第1款規定諭知免訴。
四、原審因而適用刑事訴訟法第302條第1款之規定，諭知免訴之判決，核無不合，檢察官上訴仍執被告於前案中僅幫忙拿工具並未親自為改造之行為而認係另行起意云云，然前案確定判決中業已認定被告係與陳宗智共同為製造槍枝，已如前述，故被告確有製造槍枝之犯意，已堪認定，自無另行起意之問題。再者，檢察官以槍、彈及製造工具查獲地點之不同而認被告係另行起意云云，惟本案起訴被告製造殺傷力槍枝、子彈之時間係92年10月初某日，並無法確定被告係前案被查獲（即92年12月21日）後，始為製造槍、彈行為，故縱查獲地點有所不同，亦難認定被告係屬另行起意。檢察官仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論而為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中華民國102年10月22日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年10月22日
書記官許珈綺附表一┌─────────────────────────────────────────┐│劉進忠本案之扣案物品│├──┬───────┬──────────────────────────────┤│編號│種類│品項、數量及備註│├──┼───────┼──────────────────────────────┤│1│改造手槍│1枝，槍枝管制編號0000000000號（即A改造手槍）。││││由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之玩具手槍將原槍管彈室加裝土造││││金屬管及土造金屬槍機而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適││││用子彈，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局刑鑑字第00000000││││83號槍彈鑑定書，偵三卷第20頁）│├──┼───────┼──────────────────────────────┤│2│改造子彈│2顆。均係由玩具金屬彈殼加裝直徑6.0mm鋼珠而成之改造子彈，經採││││樣1顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局││││刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書，偵三卷第20頁）│├──┼───────┼──────────────────────────────┤│3│改造手槍之工具│銼刀5支、砂輪片2片、砂布2張、潤滑油1瓶。│├──┼───────┼──────────────────────────────┤│4│改造子彈之零件│玩具金屬彈殼（起訴書記載為彈殼半成品）11顆、6mm鋼珠（起訴書│││、工具│記載為鐵珠）82粒、工業用子彈50顆、子彈底火84顆、火藥60片、迷││││你工具盒1盒、工具鉗4支。│├──┼───────┼──────────────────────────────┤│5│未使用零件│撞針2支、複進彈簧桿1組、改造銅彈頭14粒。│└──┴───────┴──────────────────────────────┘附表二┌─────────────────────────────────────────┐│陳宗智前案之改造槍枝、子彈│├──┬───────┬───────┬──────────────────────┤│編號│名稱、數量│查獲時間、地點│備註（內政部警政署刑事警槍彈鑑定書）│├──┼───────┼───────┼──────────────────────┤│1│改造手槍1枝│92年12月21日15│由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍將原│││（槍枝管制編號│時15分、高雄市│槍管彈室加裝土造金屬管而成之改造手槍，機械性│││0000000000號，○○○區○○路25│能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（刑鑑字│││含彈匣1個）│0巷13號4樓之2│第0000000000號，訴卷第48頁）│├──┼───────┤（建興市場1樓├──────────────────────┤│2│改造手槍1枝│攤位）│由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍將原│││（槍枝管制編號││槍管彈室加裝土造金屬管而成之改造手槍，機械性│││0000000000號，││能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。（刑鑑字│││含彈匣1個）││第0000000000號，訴卷第49頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│2-1│改造手槍1枝││由仿SIGSAUER廠半自動手槍製造之玩具手槍，槍│││（槍枝管制編號││管內具阻鐵，無法供發射子彈使用，依現狀，認不│││0000000000號，││具殺傷力（刑鑑字第0000000000號，訴卷第49頁）│││含彈匣1個）│││├──┼───────┤├──────────────────────┤│3│土造鋼管槍1枝││兩節式土造鋼管槍，以打擊底火（藥）引爆子彈內│││（槍枝管制編號││火藥為發射動力，機械性能良好，可擊發適用子彈│││0000000000號）││，認具殺傷力。（內政部警政署刑事警察局刑鑑字│││││第0000000000號，訴卷第49頁）│├──┼───────┼───────┼──────────────────────┤│4│改造手槍1枝│93年01月08日16│由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝│││（槍枝管制編號│時20分、高雄市│土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可│││0000000000號，○○○區○○路與│擊發適用子彈，認具殺傷力。（刑鑑字第00000000│││含彈匣1個）│同盟路│21號，訴卷第53頁）│├──┼───────┼───────┼──────────────────────┤│5│改造手槍1枝│93年01月08日16│由仿GLOCK廠17型半自動手槍製造之玩具手槍換裝│││（槍枝管制編號│時50分、高雄市│土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可│││0000000000號，│三民區保安宮金│擊發適用子彈，認具殺傷力。（刑鑑字第00000000│││含彈匣1個）│獅湖橋底│21號，訴卷第53頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│6│制式9厘米子彈││口徑9mm之制式子彈，均認具殺傷力。（刑鑑字第0│││6顆││000000000號，訴卷第49頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│7│制式38子彈1顆││口徑0.38吋之制式子彈，認具殺傷力。（刑鑑字第│││││0000000000號，訴卷第49頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│8│制式霰彈40顆││均係12GAUGE之制式霰彈，採樣10顆試射，均可擊│││（扣案50顆，││發，認均具殺傷力。（刑鑑字第0000000000號，訴│││試射10顆）││卷第49頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│9│改造子彈22顆││均係由玩具金屬彈殼加裝直徑6.0mm之鋼珠改造而│││（扣案32顆，││成之改造子彈，經採樣10顆試射，均可擊發，認均│││試射10顆）││具殺傷力（刑鑑字第0000000000號，訴卷第49頁）│├──┼───────┤├──────────────────────┤│10│改造子彈3顆││均係具直徑約9.0mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣1│││（扣案4顆，││顆試射，可擊發，認均具殺傷力。（刑鑑字第0920│││試射1顆）││245647號，訴卷第49頁）│├──┼───────┼───────┼──────────────────────┤│11│改造子彈1顆│93年1月8日17時│均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約6mm鋼珠改而成之│││（扣案2顆，│20分、高雄市三│改造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力│││試射1顆○○○區○○路202│。（刑鑑字第0000000000號，前案卷宗之92年度偵││││巷高速公路涵洞│字第25665號卷第111-118頁）││││電箱旁││└──┴───────┴───────┴──────────────────────┘
附表三┌─────────────────────────────────────────┐│陳宗智前案之改造槍彈工具│├──┬─────────────┬──────────────┬─────────┤│編號│名稱/數量│查獲時地│備註│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│1│槍管10支（2支土造金屬槍管│92年12月21日15時15分、高雄市│供改造槍枝所用│││為主要組成零件，係違禁物，○○○區○○路○○○巷○○號4樓之2(││││其餘非主要組成零件）│建興市場1樓攤位)││├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│2│彈簧1批（18支）│同上│同上│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│3│彈殼47枚│同上│供改造子彈所用│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│4│底火1盒（121顆）│同上│同上│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│5│銅彈頭8顆│同上│同上│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│6│鐵珠1批│同上│同上│├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│7│火藥1瓶（火藥為炸彈或爆裂│同上│同上│││物的主要組成零件係違禁物）│││├──┼─────────────┼──────────────┼─────────┤│8│鑿釘2支│同上│改造槍枝及子彈所用│└──┴─────────────┴──────────────┴─────────┘附表四┌─────────────────────────────────────────┐│劉進忠前案之扣案槍枝│├──┬───────┬───────┬──────────────────────┤│編號│名稱│查獲時間、地點│備註（內政部警政署刑事警槍彈鑑定書）│├──┼───────┼───────┼──────────────────────┤│1│改造手槍1枝│92年12月21日04│由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土│││（槍枝管制編號│時50分、高雄市│造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，│││0000000000號，○○○區○○路（│可擊發適用子彈，認具殺傷力（刑鑑字第00000000│││含彈匣1個）│科工館側門花圃│45號，訴卷第46頁）││││下）││└──┴───────┴───────┴──────────────────────┘