裁判字號：最高法院98年台上字第3969號刑事判決
裁判日期：民國98年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三九六九號上訴人乙○○
甲○○上列一人選任辯護人 張永昌 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年四月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第一二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第九一六八、九九四六、一四一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人二人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人二人之科刑判決，改判仍論處其二人共同販賣第一級毒品，各五罪刑（均處有期徒刑）。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。乙○○上訴意旨略以：原判決所引通訊監察譯文並未提到毒品，所談金額與原判決認定之買價價金不符，綽號「 阿文 」之人未到案說明，自難作為補強證據，則原判決僅以乙○○之警詢自白，認定上訴人二人以營利犯意，向 陳文旭 販入第一級毒品海洛因，又依證人 洪啟斌 警詢所供及驗尿報告，遽認上訴人二人有五次販賣海洛因予洪啟斌之犯行，有適用法則不當之違法。甲○○上訴意旨略稱：洪啟斌製作警詢筆錄前已遭警刑求，其警詢陳述即無可信之特別情況，且洪啟斌於原審並未出庭，原判決謂洪啟斌未抗辯遭強暴、脅迫，並採其警詢陳述為證，有判決理由矛盾及不適用法則之違法；原審未依職權傳喚 廖偉誠 及向電信公司函查0000000000號行動電話之申請人，以明洪啟斌之陳述是否真實，有調查職責未盡之違誤；甲○○未參與議價、交付毒品，原判決理由亦說明通聯紀錄之時間與洪啟斌所述販毒時間無法對應，卻援為甲○○犯罪之依據，與證據法則有違；依通訊監察譯文及洪啟斌所述，甲○○僅幫洪啟斌詢問價錢而已，又原判決將民國九十七年三月十九日三時四分許之通聯譯文內乙○○與甲○○之對話人顛倒，且此談話內容與洪啟斌無關，原判決採為判決基礎，亦違背法令各云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決依憑上訴人二人之部分自白，洪啟斌之證言與尿液檢驗報告，通訊監察譯文，扣案海洛因、電子秤、夾鏈袋、行動電話等證據資料，資以認定上訴人二人共同基於營利犯意，向陳文旭販入海洛因後，五次販賣予洪啟斌牟利等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，尚難漫指為違法。乙○○上訴意旨認祇以其自白作為犯罪之證據，顯非依據卷內證據資料指摘。卷附通訊監察譯文所載對話之金錢雖與原判決認定之金額不同，且未明指為海洛因，惟毒品之買賣、施用皆違法行為，買賣雙方常以暗語聯繫，買賣金額衡因量、價、雙方關係及價金交付合意等因素而變動不定，應符合常情。原判決綜合卷內全部證據資料，審酌研判，認上訴人二人以電話與洪啟斌聯絡販賣海洛因事宜，於法無違。洪啟斌於第一審證稱於警詢時遭警刑求，然原判決已詳加說明洪啟斌之警詢陳述係出於自由意志，有證據能力，且足以採信之論據。洪啟斌於原審未再到庭證言，原判決理由記載「洪啟斌……於本院審理時又無抗辯遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述……」，核屬文字上之誤植。原判決理由欄雖將上訴人二人於九十七年三月十九日三時四分許電話聯絡之對話人顛倒，然無礙其二人互相通聯之事實與對話之內容，於判決結果不生影響，不得據此執為原判決違法之論據。再甲○○於原審並未請求傳喚廖偉誠及向電信公司函查0000000000號行動電話之申請人，原審以事證已臻明確，未為無益之調查，要無違法可言。其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官呂丹玉法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月十三日
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