裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第126號刑事判決
裁判日期：民國98年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第126號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人洪世崇律師
陳正達 律師 許惠珠 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 張永昌 律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1136號中華民國97年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第9168號、第9946號、第14179號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○、甲○○共同犯販賣第一級毒品罪，共伍罪，各罪均處有期徒刑拾伍年陸月。扣案沾有海洛因之電子秤貳台、塑膠鏟管壹支，應於所屬各次犯罪項下均沒收銷燬之；海洛因拾包（均含包裝袋，其中陸包驗後淨重柒捌點柒公克、肆包驗後淨重參點陸陸公克）、沾有海洛因之殘渣夾鏈袋陸個，應於最後一次販賣項下沒收銷燬之。附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支，應於所屬各次犯罪項下均沒收；空夾鏈袋貳批、包裝袋壹批，應於最後一次販賣項下沒收。各次販毒所得財物，其中第一次至第四次均各為新臺幣參仟元、最後一次為新臺幣伍仟元，應於所屬各次犯罪項下連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。均應執行有期徒刑貳拾年；扣案沾有海洛因之電子秤貳台、塑膠鏟管壹支、海洛因拾包（均含包裝袋，其中陸包驗後淨重柒捌點柒公克、肆包驗後淨重參點陸陸公克）、沾有海洛因之殘渣夾鏈袋陸個沒收銷燬之；附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各壹支、空夾鏈袋貳批、包裝袋壹批沒收。
各次販毒所得財物合計新臺幣壹萬柒仟元應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
乙○○、甲○○其餘被訴販賣第一級毒品給「 阿迎 」、「 阿才 」部分，均無罪。
其他上訴（即丙○○無罪部分）駁回。
事實
一、乙○○、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，均意圖營利，並基於販賣海洛因之犯意聯絡，一起合資，由乙○○以0000000000、甲○○以0000000000之行動電話門號為聯絡工具，推由乙○○於民國96年8月中旬某日、96年10月間某日及97年3月20日，在高雄地區某不詳地點，向 陳文旭 以價款新臺幣（下同）200,000元、200,000元、220,000元，每次各販入海洛因2兩，乙○○取得海洛因後，交由甲○○藏放在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○號住處（下稱甲○○住處），並將其所有之電子磅秤1台交給甲○○，由甲○○負責將欲賣出之海洛因秤重後，利用其所有之夾鏈袋加以分裝，於有特定買主後，由甲○○自行聯絡交付，或依乙○○指示攜至高雄市○○區○○○路○○○號15樓之1乙○○住處或約定地點交付。嗣 洪啟斌 在97年農曆年（97年2月
7日）前後，以0000000000行動電話門號，與乙○○所使用之0000000000、或甲○○所使用之0000000000行動電話門號聯絡後，以每次價款3,000元向乙○○或甲○○購買海洛因，其中97年1月購買2次、97年2月亦購買2次，交易地點或在甲○○住處，或在乙○○住處（以上各次，因洪啟斌無法正確記憶細節，故以最有利之方式為認定）；洪啟斌另又於97年3月20日向甲○○以5,000元購買海洛因1次；乙○○、甲○○賣出洪啟斌共5次，得款合計17,000元。因檢警經由電話監聽，認為0000000000、0000000000門號行動電話之通話內容，疑與販賣海洛因有關，持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，於97年3月27日20時20分許，前往甲○○住處查獲海洛因6包（合計驗前毛重80.67公克，驗後淨重78.7公克，空包裝重3.66公克；純度26.83%，純質淨重21.12公克）、供販賣秤重所用沾有海洛因之電子秤1台、供販賣分裝沾有海洛因之殘渣夾鏈袋5包，及甲○○所有供販賣分裝空夾鏈袋1批、供販賣聯絡附掛0000000000門號SIM卡之手機1支；於97年3月27日21時40分許，前往乙○○住處查獲海洛因4包（合計驗前毛重4.75公克，驗後淨重3.66公克，空包裝重1.35公克，純度52.8%，純質淨重1.93公克）、供販賣秤重所用沾有海洛因之電子秤1台、供販賣分裝沾有海洛因之殘渣夾鏈袋1包、塑膠剷管1支，及乙○○所有供販賣分裝空夾鏈袋1批、包裝袋1批，供販賣聯絡附掛0000000000門號SIM卡之手機1支（以上各扣案物合計海洛因10包、殘渣袋6包、電子秤2台、塑膠鏟管1支、附掛00000000
00、0000000000門號SIM卡之手機各1支、空夾鏈袋2批、包裝袋1批）。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。證人即共同被告乙○○、甲○○於偵查中，均以證人身分向檢察官具結所為之陳述，被告丙○○之辯護人、上訴人即被告乙○○、甲○○及其辯護人未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，故以上證人於偵查中之證言均具有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。共同被告乙○○、甲○○於警詢中所為陳述，雖屬傳聞證據，惟經檢察官及被告乙○○、甲○○暨各辯護人於本院審理時表示同意作為證據使用，且經本院審酌以上證人於警詢之陳述，並無不法採證之情形，且於原審並經進行詰問，亦給予對質之機會，應認具有證據能力。
三、被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力。至於所謂前後陳述不符之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。被告乙○○、甲○○及其辯護人雖均否認洪啟斌於警詢陳述其等販賣海洛因之證據能力。洪啟斌於原審亦稱警員邊問邊打，打我背部，把我打到地上，並提出診斷書，且稱海洛因係另向他人所購買云云。惟經原審查證結果，並無洪啟斌所述情事（詳如後述），至於洪啟斌之陳述雖有前後不符之情形，本院審酌其於警詢陳述時，距事發時間較相近，記憶較為清晰，且於本院審理時又無抗辯遭何等強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述，其於警詢中就如何向被告乙○○、甲○○購買海洛因之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，洪啟斌於警詢之證言自有證據能力。
四、本案對於被告乙○○、甲○○所使用之行動電話門號所為之通訊監察，係依通訊保障及監察法規定，經法官審查後核發而實施，有通訊監察書暨門號可稽，為合法之通訊監察。在通訊監察期間取得被告乙○○、甲○○以行動電話與各可疑為交易對象對話之錄音，並無違法取證之瑕疵，依此核發之通訊監察書所監聽之錄音帶及譯文，業經被告乙○○、甲○○、丙○○及各辯護人、檢察官就各該監聽譯文所示對話內容之真正均不爭執，監聽譯文所表彰依法律規定程序所取得之語音證物內容，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○否認有共同販賣海洛因給洪啟斌之犯行，被告乙○○辯稱：海洛因雖是我與甲○○合資購買，但洪啟斌沒有找過我，甲○○也沒有跟我提過洪啟斌的事；被告甲○○辯稱：洪啟斌是被刑求纔說向我買海洛因；在我住處查獲之海洛因，是供施用而與乙○○合資購買，因他家出入份子較雜，纔會放在我家云云。經查：
㈠洪啟斌究竟如何向被告乙○○、甲○○購買海洛因，業經洪
啟斌於警詢明確指證：「我與 廖偉誠 共同出資向『老鼠』（指乙○○）及『 建霖 』（指甲○○）購買海洛因，在97年農曆年購買，每次是3,000元至5,000元不等，正確次數記不得了；平均約每星期購買1次，我是先向甲○○購買，再向乙○○購買；以廖偉誠所申請但由我使用之0000000000行動電話聯絡他們，然後再電話約至乙○○住處、甲○○住處拿取所購買之海洛因；最後1次是在97年3月20日以5,000元向甲○○購買；因我與乙○○、甲○○是小時候玩伴，常去乙○○住處打麻將，得知他們有施用毒品，纔主動向乙○○、甲○○購買；雖是我與廖偉誠一起出資，但都是由我去拿海洛因，錢也是由我親自交給乙○○或甲○○；我是打乙○○所使用之0000000000、甲○○所使用之0000000000聯絡購買海洛因」（偵字第9168號卷第105至107、111、161頁）。而洪啟斌經警採尿送驗結果確呈嗎啡陽性反應（偵字第9168號卷第164、165頁尿液代碼與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物檢驗報告），堪認確有施用海洛因惡習。洪啟斌於原審雖否認向被告乙○○、甲○○購買海洛因，且稱警員係邊問邊打、打背部、把人打到地上云云，並提出高雄市立聯合醫院診斷書。但該診斷書所載：「病患97年4月30日來院就醫驗傷」，與洪啟斌係同年月26日接受警詢，兩者差距4天，是否確為警詢當天受傷，已有可疑。而洪啟斌稱：「被打時有叫，但不是很大聲」，與製作筆錄之警員陳天助所稱：「是採一問一答方式，沒有使用強暴、脅迫，過程中沒有打洪啟斌，當時他精神狀況良好，是在大辦公室詢問，外面就是走廊」，雖有不同。然經勘驗該次警詢錄音結果，詢問過程為一問一答，雖同時有正常接聽電話、警員對話等聲音，但沒有聽到洪啟斌有遭毆打所生哀叫聲，警員也沒有恐嚇、脅迫等聲音；核與警詢筆錄相符（原審卷第152、153、158、210、207、208頁），是洪啟斌所謂遭警刑求毆打，並非實情，其警詢內容應在自由意志下所為，可以採取。至於洪啟斌在原審所稱：「海洛因是向『臭腳』買過2次，各3,000元、2,000元；於1、2月份向綽號『坤仔』購買約1週至10天；中間又向綽號『山林仔』、『小忙』，每3、4天購買1次，都沒有使用手機電話聯絡」云云（原審卷第153、155頁），核與被告甲○○指證內容及通訊監察所得通聯對話內容不符（詳如後述），要屬迴護之詞，不足採信。
㈡被告甲○○於警詢最初雖稱洪啟斌僅係詢問價格而已，但其
後則坦承：「洪啟斌都是問我『乙○○有無在家，要不要一起去乙○○那裡』，有時陪他一起過去，洪啟斌向乙○○買約半錢、10,000元之海洛因後，就自行離去；我知道洪啟斌自97年2月就向乙○○買海洛因施用，大約有5次左右」（偵字第9168號卷第117、122頁）；並於檢察官偵查中具結證稱：「我警詢指證洪啟斌曾向乙○○買毒品為實在；洪啟斌透過我找乙○○，97年1月開始，他會問我有無在乙○○家裡，如我有在，他就過來，我不知購買的交易價格及數量，是他們自己談；共買約4次；97年1月有2次，2月份有
2次，都是買海洛因」（偵字第9946號卷第102、103頁），核與洪啟斌所指購買海洛因之期間及次數，並無矛盾。被告甲○○雖極力撇清而稱僅係代為介紹，要屬避重就輕，並無可採。且在被告甲○○住處除查獲殘渣夾鏈袋5包、空夾鏈袋1批及附掛0000000000門號SIM卡之手機1支外，復查獲電子秤１台及6包粉末，經送鑑驗結果，該6包粉末均含有海洛因成分（驗前毛重80.67公克，驗後淨重78.7公克，空包裝重3.66公克；純度26.83%，純質淨重21.12公克），殘渣夾鏈袋、電子秤亦均有海洛因反應（原審卷第166-3頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、第170至174、176頁高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告）。對於海洛因及電子秤之來源及用途，被告甲○○於警詢亦供承：「6包海洛因是乙○○寄放，是97年3月21日1、2點在乙○○住處客廳拿給我，由我拿回住處藏放」、「乙○○因勒戒未執行被通緝，纔會把海洛因寄放給我，平時都放2兩，乙○○會打電話叫我拿到他家，每次都叫我拿1錢過去，每週約2至3次，我每天都在他家，有他家鑰匙；乙○○放在我家的海洛因都未分裝，他吩咐我拿多少，我再用電子秤秤重後，再用夾鏈袋裝好交給他；我是負責將海洛因藏在我家，當有人要向乙○○購買時，乙○○纔吩附我秤好重量裝在夾鏈袋，再拿到乙○○住處給他」（偵字第9168號警卷第4、5頁；偵查卷第118、119、121頁）；並於檢察官偵查中具結證稱：「乙○○在97年2月初藏了2兩海洛因在我住處，同時還有一個電子秤；因我沒有前科，而且都不在住處，都是在乙○○住處，海洛因放在我住處比較安全」（偵字第9946號卷第103頁）；更於原審坦承：「有與乙○○在97年3月20日各出資110,000元合買2兩海洛因，由乙○○去買」（原審卷第22、23頁），堪認被告甲○○非但知情被告乙○○有對外販賣海洛因，除合資販入外，並分擔藏放及賣出前之分裝工作。
㈢關於海洛因是否由乙○○負責販入、有無與被告甲○○合資
等情，被告乙○○業於警詢坦承：「有將海洛因及1台電子磅秤寄放在甲○○住處；是在我住處將海洛因磚敲碎後分裝；共向陳文旭購買3次，第1次是96年8月中旬以200,000元購買2兩、第2次是96年10月間以200,000元購買2兩、第3次是97年3月20日以220,000元購買2兩；他用茶葉袋真空包裝，裡面有粉狀、也有磚塊狀」（偵字第9168號卷第
131頁）；再於檢察官偵查中及原審坦承：「在甲○○住處所查獲6包海洛因，是我與甲○○合資購買；是97年3月20日以220,000元向『阿文』購買2兩」（偵字第9946號卷第
8頁、原審聲羈第589號卷第4頁、原審卷第20、241頁），核與被告甲○○所述相符。且在被告乙○○住處除查獲殘渣夾鏈袋1包、電子秤1台、塑膠剷管1支、空夾鏈袋1批、包裝袋1批及附掛0000000000門號SIM卡之手機1支外，復查獲4包粉末，且經送鑑驗結果，該4包粉末均含有海洛因成分（驗前毛重4.75公克，驗後淨重3.66公克，空包裝重
1.35公克；純度52.8%，純質淨重1.93公克），殘渣夾鏈袋、電子秤、塑膠剷管亦均有海洛因陽性反應（偵字第9946號卷第118頁法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、原審卷第
91、93、94頁高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告）。而被告乙○○雖辯稱買入目的僅供施用云云，惟倘係供施用，何須大量買入、另行藏放及磅秤分裝？且被告乙○○所使用之0000000000行動電話門號、被告甲○○所使用之0000000000行動電話門號，經檢察官核發通訊監察書予以監聽，確對外與他人有多次疑有與海洛因交易有關之對話內容（通訊監察書及監聽全部譯文附於偵字第9168號卷第16至101頁），其中：
⑴被告甲○○與洪啟斌所使用之0000000000行動電話門號互有下列通聯（偵字第9168號卷第72、73、81頁）：
①3月8日13時28分許：
洪：那邊有了嗎？李：誰啊？洪：那個「姊仔」那邊有了嗎？李：「姊仔」那邊也沒有了，剩下自己要吃。
．．．．．．．．．．．．．
洪：不然叫他幫我調一下？李：你要調那些，不知道他有沒有可能幫你調這麼少？洪：沒啊，一個耶！李：我再幫你問看看好了。
洪：你叫他幫我調一個啊。
李：我過去再問他看看。
②97年3月9日12時41分許：
李：不是叫我幫你問？洪：我昨天有叫人幫我拿一點！李：你有了，這樣就不用了嗎？洪：啥？李：有就不用了？洪：啥？你說什麼？李：你有拿「蝦子」就不用了？洪：我沒有拿多少，李：他那個拿會比較貴啊！洪：對啊！這樣喔？李：對啊！他那個「22」耶！洪：喔喔，這樣喔？李：仔有拿就好了啦！洪：喔，好啦！好啦！李：早上問，他那「22」，太貴怕你不要。
洪：喔，好啦！③97年3月14日21時45分許：
洪：你有在那邊嗎？李：有啊！洪：喔喔，我等一下過去找你。
李：喔喔！⑵乙○○與洪啟斌所使用之0000000000行動電話門號互有下列通聯（偵字第9168號卷第51、63、64頁）：
①97年3月21日13時30分許：
洪：你在睡覺喔？陳：怎樣？洪：抱歉啦，我想說要拿錢過來還你。
陳：好啦，我現在起來。
②97年3月26日14時29分及15時23分許：
均未接通。
③97年3月26日16時43分許：
陳：怎樣？洪：你睡醒啦？陳：對！洪：我拿錢過來給你。
陳：好！⑶被告乙○○、甲○○互有下列通聯（偵字第9168號卷第49、50頁）：
①97年3月19日3時4分許：
李：我明天中午打給你，你做5,000元拿過去凹子底，過去給他一下。
陳：好！②97年3月19日15時56分許：
陳：我拿給他了，你不用在那邊等啦！李：喔！陳：不用在家等啦！李：好！我知道。
關於以上通聯內容，雖非完全一一對應與洪啟斌間之各次賣出，然通聯⑴之對話意思，被告甲○○亦坦承：「是洪啟斌要我問海洛因市價」、「在3月8日是叫我問乙○○籬仔內的海洛因如何賣；3月9日這通是我告訴洪啟斌1錢22,000元」（偵字第9168號卷第154頁），洪啟斌屢屢尋問價格，目的應在購買無疑。佐以通聯⑵之對話意思，洪啟斌確有聯絡被告乙○○準備向其交付價款，倘非已有實際交易，何須給付價款？且依通聯⑶之對話，被告乙○○、甲○○亦有相互配合情事。再者，⑷被告乙○○與陳文旭所使用0000000000亦有下列通聯（偵字第9168號卷第31、32頁）：
①97年3月18日17時3分許：
文：我才要拿一半錢給你而已。
陳：喔，好啦！文：我剩一半錢而已啦！陳：到了嗎？文：沒，他要過去了。
②97年3月20日19時4分許：
文：我想說跟你收點錢啦，明天啦；陳：這邊有10幾萬啊，13萬吧，還14萬。
文：喔，好啦。
關於⑷之通聯內容，雖非完全對應被告乙○○向陳文旭各次販入，然對照被告乙○○所坦承有向陳文旭販入海洛因之供述，價款數額約略脗合。綜合以上通聯，堪認被告乙○○、甲○○確意圖牟利而共同販入後再賣出海洛因給洪啟斌。
㈣按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。被告乙○○、甲○○既否認販賣，且洪啟斌亦無法具體說明購買數量，自無從查得販入後再分裝賣出所獲得之差額利潤。然近年來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人，甘冒於再次向他人購買時有被查獲之危險；販賣之利得，除經承認犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則仍同一，堪認被告乙○○、甲○○販入海洛因之價格，必較其等賣出之價格低廉，或以同一價格而減少份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。關於販賣海洛因給洪啟斌之次數、實際日期及價格，除97年3月20日係向被告甲○○購買5,000元，較為明確外，其餘各次則非具體，惟對照洪啟斌所稱係自97年農曆年（97年2月7日）以前至97年3月20日、約每週1次，與被告甲○○所稱97年1月、2月各有2次、且均向被告乙○○購買，其餘則不知道之說法，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，應為較有利之認定，故本院認定洪啟斌購買海洛因之次數為5次，即97年1月、2月各為2次及97年3月20日1次；除最後一次為5,000元外，其餘4次均為3,000元（合計販賣所得17,000元）。復有在被告乙○○住處、甲○○住處所查獲如上所述之海洛因、電子秤、殘渣夾鏈袋、塑膠剷管、空夾鏈袋、包裝袋及手機等物扣案可資佐證。被告乙○○、甲○○共同販賣海洛因之罪證明確，犯行洵堪認定。
二、公訴意旨雖以：乙○○、甲○○基於販賣海洛因之犯意聯絡，另於：㈠97年3月20日20時28分許，在乙○○住處樓下，由乙○○指示甲○○將價值10,000元之海洛因交付「阿迎」之買主；㈡97年3月27日18時56分許，在不詳地點，由乙○○以電話指示甲○○將8,000元之海洛因交付「阿才」之買主，因認被告乙○○、甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌，並以通訊監察所得通聯及譯文資為論據。訊據被告乙○○、甲○○均否認有販賣海洛因給「阿迎」或「阿才」。經查：
㈠被告乙○○與陳文旭所使用之0000000000行動電話門號雖有下列通聯對話（偵字第9168號卷第32、33頁）：
①97年3月20日20時28分許：
文：「阿迎」說要跟你拿10,000元啦！陳：喔，那個啥？文：他等一下會去你邊！樓下，你在樓下拿給他就好。
陳：沒啦，我叫那個過去那個啊。
文：喔喔。
陳：好好。
文：這樣喔，你現在要過去，還是怎樣？陳：我叫建霖過去一下文：建霖在家嗎？陳：在這邊啊。
文：你叫建霖過去再打給我，他如果回去再打給我。
陳：好啊！②97年3月20日20時50分許：
陳：他差不多再5分鐘就到了。
文：喔，5分鐘。
被告乙○○、甲○○於97年3月27日18時56分許，雖有下列通聯對話（偵字第9168號卷第70頁）：
李：「阿才」寄8,000在這邊要給你。
陳：喔，好啦。
李：這樣你知道喔？陳：嘿嘿！李：好！㈡以上對話雖各談及10,000元、8,000元，但其間並無其他可
疑與海洛因有關之暗語，如何確定各該價款之對價，即所欲交付者為海洛因，及嗣後確已完成交易，均有疑義。至於在被告乙○○住處、甲○○住處所查獲如上所述之海洛因、電子秤、殘渣夾鏈袋、塑膠剷管、空夾鏈袋、包裝袋及手機等物，固可認定被告乙○○、甲○○於販出海洛因後嗣機準備再行賣出，但其後仍應有具體交易即人、地、時、物、事加以連結，相互佐證，始能憑以論罪。公訴人復未提出其他積極證據，足資證明被告乙○○、甲○○以上對話係針對「阿迎」、「阿才」販賣海洛因而相互聯絡，及其後確有如通聯內容之具體交易行為，本院依「罪證有疑、利歸被告」原則，認應以無法證明犯罪予以排除，而為無罪之判決。
三、公訴意旨又以：丙○○、乙○○各基於販賣海洛因之犯意，由丙○○於不詳時地向綽號「財哥」販入不詳數量之海洛因後，分別於96年2月、96年8月均在高雄市○鎮區○○路與瑞隆路、97年3月24日16時許在高雄市○○區○○○路大公陸橋下，由丙○○撥打乙○○使用0000000000手機聯絡，均以75,000元價格，每次各販賣海洛因半兩給乙○○。嗣於97年5月13日23時10分許，在高雄市○鎮區○○○路○○○號嘉南鞋業查獲丙○○之海洛因、電子磅秤、手機、空夾鏈袋等物，因認被告丙○○、乙○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌。並以：㈠乙○○於偵查中之具結證述，㈡警方於嘉南鞋業查獲海洛因，資為論據。訊據被告丙○○、乙○○均否認犯行，被告丙○○辯稱：沒有販賣海洛因給乙○○，與他很久沒有聯絡；被告乙○○辯稱：從未向丙○○購買過海洛因等語。經查：被告乙○○於偵查中雖指稱有向「號呆」購買海洛因，聯絡方式係由「號呆」撥打其0000000000行動電話門號，並指認被告丙○○口卡謂其即為「號呆」之人（偵字第14179號卷第21、26頁），惟於原審即翻異否認有向被告丙○○購買海洛因，前後顯然歧異。參酌被告乙○○所稱：「在97年3月24日前2、3天就未與丙○○聯絡；被查獲之海洛因是打0000000000行動電話門號另向『阿文』（應指陳文旭）購買；在被查獲前3個月都使用0000000000行動電話門號對外聯絡」（原審卷第240至
243頁），核與被告乙○○所使用之0000000000行動電話門號，在檢察官實施通訊監察期間，確有多通與陳文旭之0000000000行電話門號間疑與海洛因交易有關之對話，至於在嘉南鞋業查獲手機之0000000000（被告丙○○之媳使用）、0000000000（被告丙○○之子使用）及0000000000（被告丙○○自己使用）等門號，則無任何通聯紀錄（通訊監察書及全部譯文附於偵字第9168號卷第16至101頁）。則被告乙○○在偵查中所指各次向被告丙○○購買海洛因，顯然與事實不符而有瑕疵，應認被告乙○○所查獲之海洛因係購自「阿文」之陳文旭（起訴書對此部分之販入，並無獨立論罪之請求，而應與其後賣出合併評價，原審另予割裂論罪，係有違誤，詳如後述）。至於被告丙○○為警採尿送驗結果雖呈嗎啡陽性反應，在嘉南鞋業查獲之粉末1包雖含有海洛因成分（驗前毛重0.541公克，驗後毛重0.52公克，原審卷第80、85頁高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物成品鑑定書），然因數量尚微，僅能證明有施用海洛因惡習而已。公訴人所持論據，既無法採為認定被告丙○○有販賣之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明，被告丙○○所涉販賣部分，自屬不能證明，應為無罪之判決。
四、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。又毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。惟其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，有一於此，其犯罪固屬完成；但在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營利而販入毒品後，至首次賣出為止，乃基於單一犯意所為之接續行為，仍祇成立一個販賣既遂罪。不能以開始之販入行為已經既遂，即認尚未賣出之行為，亦屬既遂，並與首次賣出部分，予以分論併罰（參考最高法院96年台上字第3551號、第5530號判決）。被告乙○○、甲○○意圖營利而合資多次販入海洛因，其後5次向洪啟斌賣出，多次販入時間與其後賣出在時間有所重疊，各次販入後之首次賣出，乃係基於單一犯意，屬於接續行為，應以其後實際賣出次數（即賣出洪啟斌5次）為其犯罪次數；不能予以割裂，以各次販入與各次賣出係不同犯意，而均論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪既遂罪。被告乙○○、甲○○持有海洛因之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。其等就賣出洪啟斌5次，犯意各別，時地有別，且均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，並應分論併罰。按販賣海洛因，其法定本刑為死刑、無期徒刑，然同為販賣海洛因之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，被告乙○○、甲○○販賣海洛因既遂之犯行僅有5次，其中4次各為3,000元、另1次為5,000元，各次數量應非鉅量，且犯罪所得有限，情節當非與大盤毒梟者可資等同併論，惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，誠屬情輕法重，倘依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，就各次販賣海洛因之犯行，論處法定最低本刑無期徒刑，實嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就各次販賣均酌量減輕其刑。
五、原審以被告丙○○之罪證不足，對其為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，認原審此部分未為有罪判決為不當，為無理由，應予駁回。原審認定被告乙○○、甲○○共犯7次販賣第一級毒品罪，被告乙○○向陳文旭販入3次應各別論罪，被告乙○○向丙○○販入部分應另諭知無罪。惟查：㈠販入後再行賣出，其販入應與其後首次賣出合併評價，原審予以割裂，將每次販入及其後每次賣出，認為均屬既遂而分論併罰，自有未合。㈡公訴人起訴書雖敘入被告乙○○有向被告丙○○販入海洛因，本院認該部分係向陳文旭販入，此部分僅係出賣人及販入時間之誤認，故販入後仍應合併與其後首次賣出合併評價，原審予以割裂，另對被告乙○○此部分為無罪諭知，亦有未合。㈢被告乙○○、甲○○合資販入海洛因，再行賣出之對象及次數，僅有洪啟斌5次，至於「阿迎」、「阿才」部分，依現有卷證資料既無法證明犯罪，應予剔除，原判決對「阿迎」、「阿才」部分均為有罪認定，亦有未合。㈣賣出洪啟斌5次之犯罪所得，僅最後一次為5,000元，其餘四次均應從有利而認定僅有3,000元，原審認定尚有2次為5,000元，亦有未合。㈤在被告乙○○住處查獲之帳冊、在被告甲○○住處查獲之帳冊、電子計算機及其他4支手機，與賣出洪啟斌5次之各次犯罪，並無直接必有關連，原判決併予沒收，即屬違誤。被告乙○○、甲○○上訴意旨否認全部犯罪；檢察官上訴意旨認為不應酌減，因而俱指摘原判決不當，被告乙○○、甲○○就不成立犯罪即賣出「阿迎」、「阿才」部分為有理由，其餘部分則無理由；檢察官部分則無理由，且原判決既有上述各項可議之處，應由本院將被告乙○○、甲○○部分全部撤銷改判。除不能證明犯罪部分即賣出「阿迎」、「阿才」應另諭知無罪外，爰審酌被告乙○○、甲○○明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利，多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之海洛因給洪啟斌以營利，本不宜輕縱，惟念其每次販賣數量不多，所得價款非鉅，所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，犯後態度等一切情狀，及均依刑法第59條予以酌減後，被告乙○○、甲○○所犯5罪均各量處有期徒刑15年6月。按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，被告乙○○、甲○○每次犯罪手法類似，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），均定應執行刑為有期徒刑20年。扣案（以下各扣案物，均為合計數量，其查獲地點、數量及所有人，詳事實欄所載）之粉末10包，經鑑定結果均含有海洛因成分（含包裝袋，均殘留難以析離）；殘渣袋6包、電子秤2台、塑膠鏟管1支，經檢驗結果亦含海洛因成分，均殘留難以析離而應整體視同毒品，依同條例第18條第1項前段，不問屬於被告與否，除電子秤、塑膠鏟管係重覆使用而在各次賣出之項下均諭應諭知外，其餘則屬各次販賣用餘之物，僅在最後一次賣出之項下為諭知，予以宣告沒收銷燬之。鑑驗耗費之海洛因，既已滅失，無庸再為諭知。扣案附掛0000000000、0000000000門號SIM卡之手機各1支，為被告乙○○、甲○○所有，且為聯絡販賣海洛因相關事宜所用之物；扣案空夾鏈袋2批、包裝袋1批，為被告乙○○、甲○○所有且供販賣海洛因分裝使用之物，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，除手機係重覆使用而在各次賣出之項下均諭知外，其餘則屬各次販賣用餘之物，僅在最後一次賣出之項下為諭知，予以宣告沒收。被告乙○○、甲○○各次販賣海洛因所得金額，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定於對應之各次賣出犯罪項下，宣告與共犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。至於扣案雖尚有帳冊2本、電子計算機1台、其他4支手機、吸食器1組，因查與賣出洪啟斌之各次犯罪，並無直接必要關連；現金57,900元（其中34,800元屬被告乙○○、23,100元屬被告甲○○）不能證明各該次之犯罪所得，無從宣告沒收，併此敘明。
六、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
371條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國98年4月20日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月20日
書記官黎珍附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣10,000,000元以下罰金。