裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第761號民事判決
裁判日期：民國92年07月07日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第七六一號
原告丁○○被告乙○○
甲○○訴訟代理人 張柏山 律師複代理人丙○○住右當事人間請求分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文本院八十九年度執字第九五四一號清償票款強制執行事件，就被告乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○○段五０七之二地號土地執行所得金額部分，於九十一年四月十六日製作之執行金額計算書分配表（表二），次序四、被告甲○○之執行費債權金額即分配金額新台幣參萬伍仟元；次序六、被告甲○○之抵押權擔保債權金額新台幣伍佰萬元，分配金額新台幣肆佰參拾柒萬壹仟肆佰陸拾捌元之債權額，不准參與分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告甲○○於鈞院八十九年度執字第九五四一號清償票款強制執行事件，就被告乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○○段五０七之二地號土地執行所得金額部分，以新台幣（下同）五百萬元為債權額參與分配，並提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票為據，鈞院執行處於九十一年四月十六日製作之分配表列載其分配額為四百四十萬六千四百六十八元（執行費及債權受分配額），惟其債權並非真正。
（二）消費借貸契約為要物契約，被告甲○○茍未交付被告乙○○五百萬元借款，則消費借貸契約根本不成立。本件強制執行事件，被告甲○○僅提出上開抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票為憑，而未能提出任何資金往來證明，顯然該本票債權係基於通謀虛偽意思表示而作成，依法應為無效，否則被告甲○○應證明其有交付該筆五百萬元借款予被告乙○○之事實。綜上，被告甲○○對於被告乙○○之五百萬元本票債權不存在，被告甲○○無權對被告乙○○前開土地執行所得金額參與分配。
（三）對被告等答辯之陳述：⒈被告乙○○援引最高法院七十年台上字第三四四三號判例，惟上開判例
乃強制執行法八十五年十月九日修法前所存之判例，強制執行法第三十九條於八十五年修正前之規定為：「債權人對於分配表金額之計算及分配次序，有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，修正後之規定為：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議」，故強制執行法於八十五年修法後，凡對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，即可提起分配表異議之訴，不限於對分配表金額之計算及分配次序不同意者，而修法後所稱對於債權人之債權有不同意者，當然包括主張債權不存在。被告援引修法前之規定及判例自有違誤。
⒉又被告乙○○抗辯原告對被告乙○○之債權不存在，要求原告舉證云云
，更屬無稽。原告與被告乙○○間清償借款事件，業經鈞院八十九年度訴字第六三四號判決確定在案，具實質之既判力，倘未經再審程序推翻原判決，任何人皆不得否認該判決效力，原告執上開判決為執行名義自屬合法，被告乙○○空言抗辯兩造間債權不存在顯屬無理。⒊本件分配表異議之訴具有確認之訴之性質，乃請求確認被告間之五百萬
元抵押債權不存在，為消極確認之訴，應由被告就債權之存在，負舉證責任，原告對於被告乙○○之債權是否存在，與本件無涉，被告甲○○未證明其債權存在，反要求原告提出自身之債權證明，自屬無稽。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）分配表異議之訴勝訴確定時，應宣示變更原分配表或撤銷原分配表重新製作分配表，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額以及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即為原告在分配程序之異議權，是分配表異議之訴之性質，依學者通說乃形成之訴，故原告受敗訴判決確定時，僅對分配表之異議權不存在，就原告與被告之債權部分，並無既判力。本件原告主張訴訟之性質乃確認之訴，不無誤會。
（二）被告甲○○係基於抵押權人之地位，依執行法院之通知，依法聲明參與分配，並非以本票債權參與分配。
（三）第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院四十八年度台上字第二九號判例、十七年度上字第九一七號判例參照。本件原告主張被告間之債權係屬通謀虛偽意思表示而為無效，被告甲○○對被告乙○○之抵押債權及本票債權，均不存在等情，已為被告否認，自應由原告負舉證責任。
（四）八十五年修正強制執行法第三十四條規定之立法理由，在於無執行名義債權人，可俟取得執行名義後，另對債務人其他財產為執行；至對於執行標的物有擔保物權或依法有優先受償權之債權人，其債權恆屬真實，自不能與無執行名義之普通債權人同視，其參與分配之權利仍應予維持，被告徐崑明設定抵押權與被告甲○○之時點為八十七年八月二十一日，而被告徐正炎聲明參與分配之時點，係在九十年八月十六日，前後相差近三年之久，是被告間系爭抵押權之設定既遠早於被告甲○○聲明參與分配之前，何來通謀虛偽意思表示之有？
（五）被告間確實存有五百萬元之借貸關係，為擔保被告乙○○債務之履行，就前開土地設定有五百萬元之抵押權登記，有被告甲○○於向鈞院執行處參與分配時，提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票憑證為據。原告徒以被告甲○○為被告乙○○之胞兄，即認彼此間無抵押債權存在，且認本票債權不實，要與事實不符。蓋以被告甲○○與被告乙○○為兄弟，彼此間長久以來，即有金錢往來，惟基於兄弟親情，對於雙方之資金運用，未留有任何書面證據。
（六）本件原告之債權係出於偽造，業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查在案，依據該偵查筆錄，足證原告之債權係出於偽造，是原告對被告無債權存在，提起本件訴訟，自屬當事人不適格。
三、證據：聲請調閱臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度他字第一二四○號偵查卷宗。
丙、被告乙○○方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）原告提起本件分配表異議之訴，其訴之聲明固與分配表異議之訴之要件似無不合，惟其事實及理由卻主張：被告甲○○對於被告乙○○之五百萬元本票債權不存在，及被告甲○○僅提出上開抵押權設定契約書、他項權利證明書及本票為憑，而未能提出任何資金往來證明，顯然該本票債權係基於通謀虛偽意思表示而作成，依法應為無效等語。據此而言，原告之聲明所主張之法律關係為分配表異議之訴，而事實及理由所主張為確認本票債權及抵押債權不存在，是其訴之聲明與事實理由，所主張之法律關係迥不相同。
（二）訴之提起，其主張之法律關係，應以訴之聲明為準，故本件訴訟應以分配表異議之訴之法律關係為斷。茲分配表異議之訴，僅限於債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者而言，若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，最高法院七十年台上字第三四四三號判例參照。因此原告提起本件分配表異議之訴，並未提起確認被告甲○○之債權不存在之訴，而僅以被告甲○○對於被告乙○○之五百萬元本票債權不存在為理由，自有不合。
（三）債權人提起分配表異議之訴或提起確認其他債權人之債權不存在之訴，原告必須有債權之存在為前提，原告之債權如不存在，自無由以債權人之身分提起分配表異議之訴，或提起確認其他債權人之債權不存在之訴，法意至明。依據分配表記載，原告主張對被告乙○○有一百一十萬元之債權存在，惟被告乙○○並無向原告借款或其他任何法律關係而積欠原告一百一十萬元之事實，亦未曾接獲法院支付命令、裁定、開庭通知或文件，原告債權如何確定，如何取得執行名義並執行，有無聲明異議，被告乙○○均無所知。據悉原告持有被告乙○○之支票乙張，但被告乙○○並無簽發該支票交付原告或第三人之情事，該支票亦非被告乙○○向台灣中小企業銀行員林分行所申領，原告如何取得該支票，被告乙○○無從知悉，不無偽造之嫌。為此否認原告債權存在，原告自應就債權存在負舉證責任，如未能舉證以實其說，證明其債權存在，則屬當事人不適格。
丁、本院依職權調閱本院八十九年度執字第九五四一號民事執行卷宗、八十九年度執字第一一五七○號民事執行卷宗、九十年度執字第三一八九號民事執行卷宗、八十九年度執全字第五八○號民事執行卷宗、八十九年度裁全字第一一八一號民事保全程序卷宗。
理由
一、按分配表異議之訴，依八十五年十月九日修正公布前之強制執行法第四十一條及第三十九條規定，固僅以對分配表所列金額之計算及分配之次序有不同意者為限。若對分配表所列之債權主張不存在，應另行提起確認之訴，不得排斥該債權人按執行法院所作分配表受分配之權利。惟修正後之同法第三十九條已規定為債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，亦得聲明異議。依修正後同法第四十一條規定，如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。故強制執行法修正後，執行債權人否認分配表所載他債權人之債權，亦得提起分配表異議之訴，毋庸另行提起確認債權不存在之訴（最高法院已於八十五年十二月十日第十六次民事庭會議決議原最高法院六十四年台上字第一一二三號判例不再援用）。則執行債權人主張分配表所載之其他債權人之債權不存在，而以該執行債權人與執行債務人為被告，提起分配表異議之訴，其訴訟自含有確認他人債權不存在之性質。本件原告否認執行債權人甲○○參與分配之債權，依前開說明，自得以反對陳述之執行債權人甲○○與執行債務人乙○○為被告提起分配表異議之訴。至於被告乙○○抗辯狀所引用之最高法院七十年台上字第三四四三號判例，已據最高法院八十五年十二月十日第十六次民事庭會議決議不再援用，自不具拘束力。又查原告前向本院執行處聲請對被告乙○○財產強制執行時，已提出本院八十九年度訴字第六三四號民事判決及確定證明書原本為執行名義，業據調閱本院八十九年度執字第一一五七０號執行卷宗核閱無訛。是被告等抗辯原告非債權人，核屬無據，不能採取。另本院執行處就本院八十九年度執字第九五四一號執行事件執行被告乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○○段五０七之二地號土地所得之金額，於九十一年四月十六日製作執行金額計算書分配表，原定於九十一年五月二十二日下午四時實行分配，因經另債權人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦銀行）聲明異議，乃暫停於該期日分配，其後聯邦銀行於九十一年六月六日撤回異議，本院執行處並未變更或撤銷原製作之分配表，原告於本院執行處另定實行分配期日前，於同年六月二十八日具狀聲明異議，經本院執行處命其他債權人及債務人陳述意見，仍未能終結異議等情，已據調取本院執行處上開執行卷宗查明屬實。綜上所述，原告本於異議債權人之地位，提起本件分配表異議之訴，並無當事人不適格或起訴不合法定程件之情形，先此敘明。
二、本件原告起訴主張被告甲○○實際上並無貸款五百萬元予被告乙○○，被告甲○○就本院八十九年度執字第九五四一號清償票款強制執行事件所聲請參與分配之債權額五百萬元並不存在等情，雖為被告等所否認，惟按法律關係（權利義務關係）之存否，如當事人有所爭執，依舉證責任分配法則，主張存在者，應就該法律關係成立之要件事實，負舉證責任，若應負舉證責任者不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，縱使對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦無從遽認其主張屬實（最高法院十七年上字第九一七號判例意旨參照）。再消極確認之訴（例如：確認債權不存在之訴），應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或其提出之證據不足以證明，則原告之訴即應認為有理由，原告無庸另行舉證（最高法院十九年上字第三八五號判例意旨參照）。又抵押權之登記與債權之存在並無必然關係，不能因有抵押權設定登記，即認抵押債務人與抵押權人間確有該抵押權所擔保之債權存在。本件原告否認被告間有五百萬元之債權存在，而被告甲○○既抗辯其與被告乙○○間有金錢消費借貸關係存在，自應由被告甲○○就借貸之事實，負舉證證明之責。雖被告甲○○於聲請參與分配時，提出本票為憑，但票據為無因證券，並不能因有票據存在，即認執票人與發票人間有消費借貸之法律關係存在（最高法院二十八年上字第一一號判例參照）。是縱使原告不能證明被告間就本票之簽發及交付係出於通謀虛偽意思表示，亦不能因此即認被告二人間確有金錢借貸之基礎原因法律關係存在。又稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，亦即須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權於他方，始能成立。原告既否認被告二人間五百萬元之金錢消費借貸法律關係存在，即應由被告甲○○就其已交付借款五百萬元予被告乙○○之事實，舉證證明之。惟被告甲○○迄未能舉證以實其說，其抗辯自無從憑採。
三、綜上所述，被告甲○○既無從證明其與被告乙○○間確有五百萬元之金錢借貸債權存在，其等雙方所設定之前揭抵押權，因無擔保債權之存在，基於抵押權之從屬性，該抵押權自應認為無效，不得據以實行。從而，原告主張被告甲○○參與分配之抵押擔保債權五百萬元不存在，不得就本院八十九年度執字第九五四一號強制執行事件，就被告乙○○所有坐落彰化縣○○鄉○○○段五０七之二地號土地所得金額部分，參與分配，洵屬可採。其提起本件分配表異議之訴，求為如主文第一項所示，於法核屬正當，應予准許。
四、本件為判決基礎之事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月七日
民事第一庭~B法官蔡紹良右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官田慧賢中華民國九十二年七月七日