裁判字號：最高法院97年台上字第2560號刑事判決
裁判日期：民國97年06月12日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二五六０號上訴人甲○○
丙○○丁○○壬○○癸○○子○○
之1丑○○卯○○辰○○（原名 陳慧雲 ）上列九人共同選任辯護人 王炳輝 律師上訴人庚○○
寅○○上列二人共同選任辯護人 陳怡成 律師上訴人己○○
辛○○乙○○戊○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年一月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第七五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第一二二七八、一五一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○）部分：
本件原判決撤銷第一審所為關於上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、壬○○、癸○○、子○○、丑○○、卯○○、辰○○等十一人常業詐欺部分科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於彼等之規定，就此部分仍均論處甲○○等十一人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決事實係認定甲○○等人所組之詐欺集團，為供詐騙匯款之用，以每一組金融帳戶（郵局帳戶、劃撥帳戶各一個，存摺連同提款卡）新台幣（下同）一萬五千元之代價，向綽號「 小陳 」之不詳姓名成年男子，購入原判決附表一、三所示戶名為 陳甄真 等之人頭帳戶後，共同向該附表三所示被害人等詐取原判決附表四所示之財物等情。至該集團是否另取得上開附表一編號十九所示人頭 吳德龍 之印章並持以詐財，並無隻字片語言及。然其理由內，卻援引判決確定之共同被告 甘健賢 警詢中之供述，說明吳德龍之印章一顆亦供本件常業詐欺犯罪之用（見原判決附表五編號九⑴），並於甲○○等十一人項下宣告沒收，核與事實之認定已不相一致，而有事實與理由矛盾之違誤。況甘健賢該警詢中之供述僅陳稱吳德龍之帳戶乃人頭帳戶，供受騙客戶匯款之用，始終未曾言及吳德龍印鑑之用途（警卷一第五十七頁背面），是原判決理由此部分論述，亦與所憑之證據不相適合，併有證據上理由矛盾之違失。（二）、原判決事實欄記載庚○○參與本件常業詐欺犯行之期間為民國「九十一年一月二十日起至同年二月二十八日止」，乃卻又謂本件詐欺集團成員自「九十一年四月間起」，分二組實行詐騙，由庚○○、丙○○等十四人負責接聽電話，丙○○等人並以可代辦貸款向被害人詐取手續費等，致有事實認定前後矛盾之違法。甲○○等十一人上訴意旨執以指摘原判決不當，即非全然無據，應認原判決關於上揭甲○○等十一人部分仍有發回更審之原因。
二、駁回（己○○、辛○○、寅○○及乙○○）部分：
（一）、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是提起第三審上訴，應以判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人己○○、辛○○、寅○○三人常業詐欺之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於己○○等三人之規定，就此部分改判仍均論處己○○、辛○○、寅○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就己○○等三人否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。己○○等三人上訴意旨均以原判決未對彼等為緩刑宣告，復未說明理由，有理由不備及不適用法則之違法云云，寅○○並請求本院為緩刑之諭知。然緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。而原判決既未宣告緩刑，自毋庸於判決內說明不宣告緩刑之理由，此乃法理所當然。己○○等三人上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決採證認事用法究有何違背法令之處，徒執原判決未宣告緩刑且未說明理由，指摘原判決，顯皆非適法之第三審上訴理由。是彼等三人之上訴俱不合法律上程式，均應予駁回。又第三審法院於判決駁回上訴時得同時諭知緩刑者，以上訴無理由之實體判決為限，本件寅○○部分既為上訴不合法，而應從程序上駁回，其請求緩刑，即無從斟酌，併予指明。
（二）、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。上訴人乙○○不服原審判決，於九十六年二月一日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十七年六月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官蔡彩貞法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二十三日
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