裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上字第144號民事判決
裁判日期：民國105年02月02日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決104年度上字第144號上訴人 吳燕璜 訴訟代理人 林德昇 律師
李政昌 律師被上訴人京寶有限公司法定代理人 張碩峰 訴訟代理人 林芳榮 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國104年5月29日臺灣嘉義地方法院第一審判決（103年度訴字第688號），提起上訴，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件被上訴人以其所有坐落嘉義縣○○鄉○○段○○號土地及其上門牌號碼為嘉義縣民雄鄉埤角408-19號建物，同段6-1地號土地及其上門牌號碼為嘉義縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號建物，同段6-3地號土地及其上門牌號碼為嘉義縣民雄鄉○○村00000000號建物（如附表一、二所示），於民國（下同）100年8月25日設定擔保債權總金額為新台幣（下同）360萬元之普通抵押權予上訴人（下稱系爭抵押權），欲向上訴人借款360萬元；詎被上訴人設定抵押權後，上訴人並未給付360萬元，故該抵押權根本不存在，應予塗銷，然為上訴人所堅決否認。則系爭抵押權之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，故應認被上訴人提起本件訴訟，有即受確認判決之法律上利益，應准許提起，合先敘明
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：被上訴人以台灣嘉義地方法院103年度司拍字第153號裁定之附表所示土地及房屋，設定抵押權給上訴人，擬向上訴人借款360萬元，但於抵押權設定後，上訴人迄未給付360萬元予被上訴人，經其一再催促，上訴人非但不付款，亦不塗銷系爭抵押權，僅將被上訴人所簽發之360萬元本票返還，故系爭抵押權根本不存在而應予塗銷。上訴人如認有付款360萬元給被上訴人，應舉證證明設定抵押權之債權憑證。為此起訴請求：⒈確認系爭抵押權不存在。⒉上訴人應向地政機關辦理系爭抵押權之塗銷登記。原審為被上訴人勝訴之判決，依上，併對上訴人之上訴答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下列等語資為抗辯：㈠上訴人於聲請拍賣抵押物裁定時，已提抵押權設定契約書及
款項借用證，且依款項借用證之債權額為300萬元，但已清償90萬元，故僅請求210萬元，顯見上訴人之誠信。
㈡本件抵押債務係被上訴人向訴外人 陳清溪 借款300萬元，陳
清溪已於100年8月15日將對被上訴人之300萬元借款債權讓與上訴人，立有債權讓渡同意書；系爭抵押權乃被上訴人為擔保上開債務為上訴人所設定，此由100年8月26日簽立之300萬元款項借用證內容所示，金主為上訴人，借主為被上訴人，連帶保證人為訴外人 張嘉瀧 、 張景皓 可證；而後張嘉瀧與張景皓復於102年4月1日與上訴人之代理人 陳茂林 簽立合約書，記載為：「甲方：吳燕璜」「陳茂林代」、「乙方張景皓、張嘉瀧」，約定甲方收到乙方開立面額各為15萬元之本票共20張，且「自102年10月5日起每月乙方還甲方15萬元，甲方還乙方1張15萬之本票，依此類推，20次之後，甲方須提供印鑑證明，他項權利證明書（正本）、土地建築改良物抵押權設定契約書（正本）等文件，予乙方塗銷土地、建築抵押權同意書等文件」等語，文字內容下方復以手寫載明上訴人所申設之京城銀行太保分行帳戶號碼，且系爭合約書簽章欄位上，甲方由陳茂林代理簽名，乙方由張景皓及張嘉瀧親自簽名。因迄今僅償還90萬元，故上訴人退還本票6張，手上尚有本票14張。
㈢因上揭合約書之簽立，故由張嘉瀧簽收取回被上訴人於設定
抵押權時所簽發交付給上訴人之300萬元本票1張，該本票與款項借用證之金額、日期相符，故上訴人確因受讓陳清溪對被上訴人之借款債權，而與被上訴人之連帶保證人張嘉瀧、張景皓協商解決該300萬元清償事宜，系爭抵押權即為擔保上揭債務，故合約書始有清償完畢後，上訴人須提供相關文件予被上訴人塗銷系爭抵押權之記載。
㈣原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴均駁回。
三、兩造不爭執事實及爭執事項：㈠不爭執事實：
⒈被上訴人以其所有如附表一、二所示不動產於100年8月25日
設定擔保債權總金額為360萬元之系爭抵押權予上訴人。⒉兩造於100年8月23日簽立之抵押權設定契約書載明，系爭抵
押權所擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於100年8月23日所立金錢借貸」。
⒊被上訴人以訴外人張嘉瀧及張景皓為連帶保證人於100年8月
26日簽發300萬元之款項借用證（惟被上訴人對系爭款項借用證上「金主吳燕璜」之記載是否真正有爭執）。
⒋被上訴人自102年10月17日起至103年8月8日止共清償本金90
萬元；及102年1至3月之利息（每月49,500元）共14萬8,500元。
⒌上訴人以被上訴人於100年8月26日向其借款300萬元，約定
清償日期為103年8月22日，並以附表所示不動產擔保設定抵押權，惟至今尚有本金210萬元未清償，向臺灣嘉義地方法院聲請拍賣附表所示不動產，並經該院於103年11月17日以103年度司拍字第153號民事裁定准予拍賣在案。
⒍上訴人於95年2月13日匯款300萬元至訴外人陳清溪在銀行申
設之帳戶。陳清溪先後於99年7月19、26日、同年8月2日、同年9月7、14日，分別依序存款50萬元、100萬元、50萬元、50萬元、50萬元至被上訴人在銀行申設之帳戶。
㈡爭執事項：
⒈兩造間是否有成立金錢消費借貸契約？若有，則上訴人是否
已給付借款金額予被上訴人？⒉陳清溪是否已將其債權讓渡予上訴人？⒊被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，於法是
否有理由？
四、本院之判斷：㈠查兩造間並未成立金錢消費借貸契約，上訴人未給付借款金
額予被上訴人，已據被上訴人於原審及本院審理時陳述在卷：而按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨）；本件兩造並不相識，未有借貸合意，復無上訴人匯款予被上訴人之情形，已為兩造所不爭執，並經本院於另件104年度上字第166號請求清償借款中認定為真實，故被上訴人主張兩造間未成立金錢消費借貸契約等語，尚非無據。
㈡陳清溪已將其對被上訴人之借款債權300萬元讓渡予上訴人：
⒈訴外人陳清溪與上訴人於100年8月15日簽立債權讓渡同意書
，內容為陳清溪將其對被上訴人之借款債權300萬元（即兩造不爭執之6事實）讓渡予上訴人（見本院卷第123頁）；被上訴人雖質疑該債權讓渡同意書之真正，惟據訴外人陳茂林（陳清溪之子）於另案清償借款事件中所證，並不否認上訴人確有匯300萬元至陳清溪帳戶，由陳清溪供借貸他人使用，且於陳清溪去世後，訴外人張嘉瀧出面代被上訴人商議300萬元債務還款事宜，要求陳茂林向上訴人商議不計利息分期清償等情（見原審103年度訴字第706號卷《下稱原審706號卷》第122至126頁），足見上開債權讓渡同意書，係陳清溪生前將對被上訴人之300萬債權讓與被上訴人，以避免爭議並達名實相符所立；被上訴人雖亦質疑其上陳清溪之簽名有不符情況，惟就上揭陳茂林所證及其餘陳清溪之繼承人對上開讓與亦無何異議觀之，當足認確有其事無疑，故該債權讓渡同意書上陳清溪之簽名是否為陳清溪自書或委他人代簽，均不影響其效力。
⒉又上訴人提出由被上訴人京寶有限公司、訴外人張嘉瀧及張
景皓於100年8月26日簽立之款項借用證，其上記載：「金主【吳燕璜】」、「【新台幣叁佰萬元正之款項確實向貴台借用實正】無訛，萬一到期借主不能償還者，連帶保證人自當出頭負擔全其責任決無異議，恐口無憑，今立款項借用證壹紙付執後日為據」等語；並由借主即被上訴人京寶公司、連帶保證人張嘉瀧、張景皓於款項借用證上蓋印（見本院卷第131頁）；參酌被上訴人對於系爭款項借用證之真正均未爭執，堪認系爭款項借用證之證據為真正；至被上訴人對系爭款項借用證上「金主吳燕璜」之記載是否真正雖有爭執，惟縱使該借用證上之金主欄為空白，亦不影響該借用證之內容及真正。且被上訴人亦未能舉出「吳燕璜」之記載為偽造，自難為其有利之認定。
⒊再就該原始300萬元借款之借貸關係，於「99年間」雖係存
在於訴外人陳清溪與被上訴人之間，然由100年8月26日之款項借用證記載內容可知，被上訴人不但承認該300萬元款項係向上訴人借用無訛，且被上訴人及連帶保證人張嘉瀧與張景皓皆表明同負清償300萬元借款之責。由此可認，陳清溪確有於100年8月15日將該300萬元借款債權讓與上訴人，且由系爭款項借用證記載之內容，暨借主被上訴人及連帶保證人張嘉瀧與張景皓於系爭款項借用證蓋用印章等情，顯見債務人即被上訴人及連帶保證人張嘉瀧與張景皓均已受債權讓與通知之事實，亦可堪認定。
⒋然而陳清溪於101年11月間過世後，「張嘉瀧個人積欠陳清
溪之600萬元借款」，張嘉瀧僅與陳清溪之繼承人即陳茂林兄弟商議達成還款條件，惟「被上訴人積欠陳清溪之300萬元借款」，則係由張嘉瀧與張景皓找陳茂林，要陳茂林跟上訴人商量還款事宜等情，業據陳茂林於前揭原審103年度訴字第706號清償借款事件中證稱：張嘉瀧與張景皓來我家，京寶公司的張嘉瀧說有票，他還不起，要我跟我妹婿吳燕璜商量，不要把300萬元及利息的票軋進去。張嘉瀧自己打了一式二份合約書，並且簽發20張面額都是15萬的本票交給我，作為分期還款的款項，張嘉瀧要求不要算利息，我跟我妹婿商量以後答應張嘉瀧。所以我把300萬元的本票以及還沒有兌現的300萬元支票，以及剩下3期尚未兌現的利息支票都還給張嘉瀧，並簽有合約書等語無訛在卷（見原審706號卷第126、128頁）；本院斟酌同樣係積欠陳清溪借款，張嘉瀧處理個人積欠之600萬元債務，僅向陳清溪之繼承人商議還款事宜，然就系爭300萬元部分由張嘉瀧出面代被上訴人商議還款事宜之對象，要求減免利息及分期還款等條件等，卻須透過陳茂林向上訴人商議後獲其首肯乙情以察，足認陳清溪生前確有將該300萬元借款債權讓與上訴人，被上訴人及連帶保證人張嘉瀧與張景皓皆已受通知而知悉此事。且由此可證被上訴人及連帶保證人張嘉瀧與張景皓於100年8月26日簽立款項借用證之原因，確係因陳清溪生前已將300萬元借款債權讓與給上訴人無疑。
㈢被上訴人請求確認系爭抵押權不存在，於法應無理由：
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款
項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院102年度台上字第2435號判決要旨參照）；易言之，即若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，於當事人間仍屬有效，僅於有害及債權之情形下，債權人得請求撤銷。
⒉據前所述，本件訴外人陳清溪於100年8月15日已將其對被上
訴人之300萬元借款債權讓與上訴人，並已通知被上訴人，該債權之讓與係有效成立。而後始有兩造間先於100年8月25日設定系爭抵押權登記，並於擔保債權種類及範圍註明「擔保債務人對抵押權人於100年8月23日所立金錢借貸。」（見原審卷第9頁）；又於100年8月26日兩造簽立款項借用證，嗣陳清溪於101年11月去世，訴外人張嘉瀧與張景皓於102年4月1日找陳茂林（代理上訴人）協商上開300萬元及利息之清償事宜，並立有合約書，據合約書載明：「甲方：吳燕璜」「陳茂林代」、「乙方張景皓、張嘉瀧」，內容則約定甲方收到乙方開立面額各為15萬元之本票共20張，且「自102年10月5日起每月乙方還甲方15萬元，甲方還乙方1張15萬之本票，依此類推，20次之後，甲方須提供印鑑證明，他項權利證明書（正本）、土地建築改良物抵押權設定契約書（正本）等文件，予乙方塗銷土地、建築抵押權同意書等文件」等語，文字內容下方復以手寫載明吳燕璜京城銀行太保分行帳戶號碼，且系爭合約書簽章欄位上，甲方由陳茂林代理簽名，乙方由張景皓及張嘉瀧親自簽名，有系爭合約書1紙附卷可按（見原審卷第29頁）；據上開合約書所示，顯然系爭抵押權設定之目的係為擔保前揭300萬之借款債務，否則自無每次還15萬元，20次後（即清償完畢）上訴人須提供相關文件予被上訴人塗銷系爭抵押權之約定。
⒊至前揭系爭抵押權登記，於擔保債權種類及範圍雖註明「擔
保債務人對抵押權人於100年8月23日所立金錢借貸。」乙情；惟參以系爭抵押權係何人辦理設定，被上訴人之訴訟代理人先稱係張碩峰（被上訴人之法定代理人）辦理，後改稱其實是訴外人張嘉瀧所辦（見本院卷第212、328頁），再對照系爭押權設定後，上訴人未曾交付借款予被上訴人，被上訴人竟未置聞問，直至上訴人向法院聲請拍賣抵押物後，被上訴人始於103年12月1日向原審法院提出本件確認系爭抵押權不存在之訴觀之，顯見上開擔保債權種類及範圍所註明之「擔保債務人對抵押權人於100年8月23日所立金錢借貸。」係張嘉瀧隨意或因不知法律所寫，惟就其意係在以系爭抵押權擔保前揭之300萬債務，並非有新借款而設定，否則豈可能於上訴人未交付借款之情形下，設定系爭抵押權閒置，此與一般社會經驗法則有違。而設定抵押權為先前之債務提供擔保，亦與常情無違。因之被上訴人此之主張尚不能採為有利於其之認定。
⒋又被上訴人於本院已陳稱：系爭抵押權設定登記擔保金額為
360萬，而借款金額是300萬元，係因一般商場上均會加上利息等，且本件系爭債權與本院104年度上字第166號清償借款之債權相同等語在卷（見本院卷第380頁）。是以系爭抵押權確屬為擔保前揭300萬借款債務所設定無疑。被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權360萬不存在云云，尚屬無據。
㈣另被上訴人謂：102年4月1日之合約書，係訴外人英寶達有
限公司張景皓及張嘉瀧向訴外人陳茂林之父陳清溪借款，由陳茂林代簽之合約書，而由英寶達公司張景皓及張嘉瀧，簽發無發票日期之本票20張，每張15萬元，作為每月返還15萬元後，即返還一張本票，英寶達公司之張景皓及張嘉瀧已償還90萬元，尚欠210萬元；此與被上訴人之抵押權無關，亦與上訴人無涉等語。惟由陳茂林於前揭所證，系爭合約書之簽立係為解決前揭300萬元借款債務，且陳清溪於101年11月間已逝，張景皓及張嘉瀧等何能再向陳清溪借款，是此部分被上訴人所述顯與事理有違，尚非可採。
㈤又被上訴人主張上訴人所提出之上開合約書影本，係變造所
為，與原合約書不同，原合約書由訴外人陳茂林與張嘉瀧所簽，兩人均蓋有指印，合約下方：甲方簽章僅陳茂林，並無「吳燕璜」簽名（見原審卷第45頁），影本卻有「吳燕璜」簽名（見原審卷第29頁），應是簽約後陳茂林自己所寫的，並非上訴人所簽，故102年4月1日之合約書效力應不及上訴人，況英寶達公司張景皓及張嘉瀧所返還之90萬元，均由陳茂林收受，足證未向上訴人借款300萬元云云。惟陳茂林係代理上訴人處理系爭300萬元借款之事簽立合約書並代收90萬元等情，業據陳茂林證述綦詳，已如前述；且內容亦未有何變更，雖陳茂林可能將「吳燕璜」書寫於印刷字體後，但對合約整體內容及其效力並無影響。
五、綜上所述，本件係先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，揆諸上開最高法院102年度台上字第2435號判決要旨，於當事人間仍屬有效，故上訴人抗辯系爭抵押權確屬存在，且擔保借款之債權額原為300萬元，已清償90萬元，尚有210萬元未清償，自屬可信。從而，被上訴人本於抵押權從屬性之法律關係，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應予塗銷云云，為無理由，不應准許。原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國105年2月2日
民事第五庭審判長法官張世展
法官莊俊華法官夏金郎上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月2日
書記官蔡蘭櫻【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表一：
┌──┬─────────────────┬─┬──────┬────┐│編│土地│地│面積│││├───┬────┬──┬─────┤├──────┤權利範圍││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│目│平方公尺││├──┼───┼────┼──┼─────┼─┼──────┼────┤│001│嘉義縣│民雄鄉│福樂│6│建│77.92│全部│├──┼───┼────┼──┼─────┼─┼──────┼────┤│002│嘉義縣│民雄鄉│福樂│6-1│建│72.01│全部│├──┼───┼────┼──┼─────┼─┼──────┼────┤│003│嘉義縣│民雄鄉│福樂│6-3│建│83.75│全部│└──┴───┴────┴──┴─────┴─┴──────┴────┘附表二┌──┬──┬────┬────┬────┬────────────────────┬───────┬──┬──┐│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物││││編│建│││主要建築├───┬───┬───┬───┬────┼───┬─┬─┤權利│││││││材料及│第一層│第二層│第三層│電梯樓│合計│主要建│面│面││││││建物門牌│基地坐落│房屋層數││││梯間││││積││備考││││││││││││築材料││││││號│號│││││││││││單│範圍│││││││││││││及用途│積│位│││├──┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤│001│429│嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│51.26│46.80│46.80││144.86│二層陽│4.│平│全部│││││雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土││││││台、三│88│方││││││村10鄰埤│段6-3地│造、住商││││││層陽台│、│公││││││角408之1│號│用│││││││4.│尺││││││8號│││││││││88││││├──┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤│002│430│嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│43.34│41.25│41.25│12.38│138.22│二層陽│4.│平│全部│││││雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土││││││台、三│13│方││││││村14鄰建│段6-1地│造、住商││││││層陽台│、│公││││││國路三段│號│用│││││││4.│尺││││││260巷28│││││││││13│││││││號│││││││││││││├──┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼────┼───┼─┼─┼──┼──┤│003│431│嘉義縣民│嘉義縣民│三樓層鋼│44.24│39.47│39.47│6.54│129.72│二層陽│6.│平│全部│││││雄鄉福樂│雄鄉福樂│筋混凝土││││││台、三│80│方││││││村10鄰埤│段6地號│造、住商││││││層陽台│、│公││││││角408之1││用│││││││6.│尺││││││9號│││││││││80││││└──┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴────┴───┴─┴─┴──┴──┘