裁判字號：最高法院106年台上字第2537號民事判決
裁判日期：民國106年11月23日
裁判案由：請求確認抵押權不存在等
最高法院民事判決106年度台上字第2537號上訴人京寶有限公司法定代理人 張碩峰 訴訟代理人 林芳榮 律師被上訴人 吳燕璜 訴訟代理人 林德昇 律師
李政昌 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年2月2日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（104年度上字第144號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由上訴人主張：伊於民國100年8月25日為向被上訴人借款新臺幣（下同）360萬元，以原判決附表所示之土地及建物（下稱系爭不動產）設定同額之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，惟被上訴人並未依約交付前開借款金額，故系爭抵押債權自始不存在，因被上訴人一再爭執，致系爭抵押債權是否存在陷於不明之狀態，故有提起確認之訴加以除去之必要。又兩造間系爭抵押債權既不存在，則被上訴人應將該抵押權登記予以塗銷等情。爰依民事訴訟法第247條第1項、民法第767條第1項規定，求為㈠確認兩造間就系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被上訴人應向地政機關辦理系爭抵押權塗銷登記之判決。
被上訴人則以：上訴人係向訴外人 陳清溪 借款300萬元，陳清溪於100年8月15日將該300萬元借款債權讓與伊，上訴人為擔保該借款債務而設定系爭抵押權，因該借款債務尚未清償完畢，故系爭債權係屬存在等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為上訴人勝訴之判決，並改判駁回其訴，無非以：陳清溪於100年8月15日將對上訴人300萬元借款債權讓與被上訴人，並簽立債權讓渡同意書。依該讓渡同意書已載明上訴人同意提供不動產為擔保設定抵押權之意旨，可證該債權讓與業已通知上訴人。嗣系爭抵押權於100年8月25日登記完竣，上訴人於翌日即同年月26日與借款連帶保證人 張嘉瀧 、 張景皓 另簽署借用
300萬元款項之借用證交被上訴人收執；再參以張嘉瀧、張景皓於102年4月1日與 陳茂林 （即被上訴人之代理人）協商清償該300萬元借款事宜，達成自102年10月5日起分20次清償該借款協議，並約定於清償後，被上訴人需提供文件供其二人辦理塗銷抵押權事宜等情，堪認系爭抵押權所擔保之債權即系爭300萬元借款債權。準此，系爭抵押權所登載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押人於100年8月23日所立金錢借貸」等內容，應係張嘉瀧隨意或因不知法律所寫，惟就其真意係在以系爭抵押權擔保上開之300萬元債務，並非有新借款而設定，否則豈有可能於被上訴人尚未交付借款之情形下，設定抵押權閒置，與社會經驗法則有違。從而，兩造間既係先有債權存在而後設立系爭抵押權，則上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性。查系爭抵押權登記之債務人及義務人為上訴人，債權人則為被上訴人，既為原審所確定之事實，且系爭抵押權設定契約書、系爭不動產登記謄本復記載：「擔保債權種類及範圍：擔保債務人（指上訴人）對抵押權人（指被上訴人）於100年8月23日所立金錢借貸。」等語（見一審卷第9頁、第13頁、第15頁、第17頁、第19頁、第21頁、第23頁），似見系爭抵押權僅擔保上訴人對被上訴人於100年8月23日所生之金錢借貸債務，而不及於其他。果爾，則能否謂系爭抵押權所擔保之債權即被上訴人於100年8月15日受讓自陳清溪對上訴人之300萬元借款債權？已滋疑問。又系爭抵押權係於100年8月25日登記完竣，上訴人與連帶保證人張嘉瀧、張景皓於翌日即同年月26日簽署款項300萬元之借用證（見原審卷第131頁），且張嘉瀧、張景皓與陳茂林（即被上訴人代理人）另於102年4月1日達成自102年10月5日分20次清償（每月15萬元），並約定清償後，被上訴人須提供文件供其二人塗銷抵押權（見一審卷第29頁）。然參以該合約書附件即被上訴人親書之清償計算表（見一審卷第28頁答辯狀㈡第4行、第30頁）內載有「張嘉瀧房屋設定吳燕璜新台幣叁佰萬元正」等字樣，與系爭抵押權設定之不動產係屬上訴人所有，二者顯屬不同，則上訴人抗辯前開300萬元借款債權，與系爭抵押權擔保債權為100年8月23日成立之360萬元借款不同，是否全然不足採？非無再進一步研求之必要。原審未遑深究，逕以前開借用證及合約書，即謂系爭抵押權所擔保債權為被上訴人受讓自陳清溪之300萬元借款債權，自嫌速斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中華民國106年11月23日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉靜嫻
法官林恩山法官高金枝法官吳光釗法官楊絮雲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國106年12月5日