裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國100年04月12日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第288號上訴人即被告甲○○指定辯護人 蘇若龍 律師上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第2278號中華民國99年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵緝字第1429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於99年4月21日晚間9時許及99年4月22日上午9時許乘機性交罪暨定執行刑部分撤銷。
甲○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年拾月。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之有期徒刑參年拾月，應執行有期徒刑伍年。
事實
一、甲○○於民國99年4月20日晚間11時許，在臺中火車站附近之某洗髮店前方，遇見輕度智能障礙之Ａ女（代號為0000-0000號，00年00月生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）。甲○○明知Ａ女之理解能力、語言表達及對於性行為之認知均較常人薄弱，竟認有機可乘，乃先購買食物、可樂供Ａ女飲用，及交付新臺幣（下同）3000元現金予Ａ女，並聲稱將與Ａ女成為男女朋友云云，以此方式取悅Ａ女。嗣於4月20日23時30分許，甲○○遂將Ａ女帶往臺中市○區○○路○○號之「集○飯店」000房間同宿，旋於翌（21）日凌晨2時許，利用Ａ女心智缺陷，不知抗拒之機會，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為一次。該日上午，甲○○復帶同Ａ女外出唱歌、訪友，使Ａ女完全卸除心防。至同日晚間，甲○○復帶同Ａ女再度返回「集○飯店」投宿，甲○○再度利用Ａ女心智障礙不知抗拒之機會，基於接續乘機性交之犯意，先於晚間9時許，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為一次。再接續於翌日（即99年4月22日）上午9時許，甲○○又在同一處所，以前開相同方式，再度與Ａ女為性交行為得逞。嗣因Ａ女將上情告知親戚及安置機構之社工人員，始由社工人員向警方報案而循線查獲。
二、案經臺中市政府警察局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
二、本件證人即被害人Ａ女曾於偵查中為陳述，已經依法具結，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於99年4月20日晚間，在臺中火車站前遇到被害人Ａ女，且有購買食物予Ａ女，並給付Ａ女三千元，同時在4月20日凌晨至4月22日上午一同投宿在「集○飯店」之事實，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：99年4月21日凌晨2時許，Ａ女只有幫他口交；4月21日晚間，是Ａ女主動與他發生性行為；至於4月22日上午9時許，並沒有和Ａ女發生性行為。這些都是Ａ女主動的，Ａ女都沒有拒絕，她的精神狀況很正常云云。
二、經查，上開犯罪事實業據證人即被害人Ａ女於檢察官偵訊時具結證稱：我是99年4月20日在第一廣場遇到他（指被告甲○○），他就把我帶去集○飯店，他並沒有說要做什麼，到
飯店內他就說要跟我發生性行為，他有將生殖器插入我的生殖器；我們共發生三次性行為（99年度偵緝字第0000號卷第28～29頁）。（問：99年4月20日下午妳去台中火車站看娃娃機的店長，但是店長不在，就在洗頭髮店前面遇到甲○○，甲○○問妳為何這麼晚還在這裡，之後就帶妳去飯店，並與妳發生性行為‧‧‧你們睡到早上9時許，甲○○說要去修跑車，妳就和他一起去，中午在他朋友家吃飯，你們還有去唱歌，之後還帶你去牧場一直到晚上又回到集○飯店，你們又發生了一次性行為，99年4月22日早上9時，甲○○又與妳發生一次性行為？）是，因為他說要和我當男女朋友等語甚詳（同上偵查卷第38頁）。嗣於原審審理中，證人Ａ女仍堅稱：被告有帶她到集○飯店「打炮」，就是被告將他的生殖器插入她的生殖器，一共三次，第一次是99年4月21日凌晨2點左右，第二次是同日晚上8、9點，第三次是99年4月22日早上9點剛睡醒時等語（原審卷第94頁背面～95頁）。
三、被告固執前揭情詞辯解，惟查：㈠被告在檢察官偵查訊時，完全否認與被害人Ａ女有發生任何
性行為。嗣於原審99年8月9日移審訊問時，始辯稱只有在99年4月21日晚間，Ａ女有幫他口交（原審卷第10頁）。惟於原審99年12月15日審理中，又改稱99年4月21日凌晨，被害人有幫他口交；4月21日晚上有性交（指性器官插入），不過是被害人主動「上他」；而4月22日早上則沒有發生性行為等語（原審卷第96頁）。被告前後供述不一。且觀其在原審承認於99年4月21日晚間9時許，有與被害人Ａ女發生性交行為，其時間點是在內政部警政署刑事警察局99年12月00日刑醫字第0000000000號鑑定書鑑定出「被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層之DNA-STR型別，與被告甲○○之DNA-STR型別相同；而被害人外陰部棉棒精子細胞層之混合型DNA-STR型別，則確實混合了被害人及被告之DNA。」之後，顯見其係因係鑑定結果對其明顯不利，始避重就輕坦承與被害人Ａ女發生性交行為一次，益徵其所辯不足採信。
㈡又本件案發後，被害人Ａ女曾於99年4月24日前往行政院衛
生署臺○醫院進行驗傷採證，有該院疑似性侵害案件證物採集單一紙在卷可按（偵查卷密封袋內）。茲將採集之證物送請內政部警政署刑事警察局鑑定，在被害人內褲採樣標示00000000處、及外陰部棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以前列腺抗原檢測法檢測結果，呈陽性反應，以顯微鏡檢測發現精子細胞。經分層萃取，在被害人內褲採樣標示00000000處，檢出一男性之DNA-STR型別；而外陰部棉棒之精子細胞層則檢出含有被害人之DNA之混合型。經初步輸入該局去氧核糖酸資料庫比對結果，雖未發現相符者，惟經原審再度採集被告甲○○之唾液檢體送請鑑定比對結果，被害人內褲採樣標示00000000處精子細胞層之DNA-STR型別，與被告甲○○之DNA-STR型別相同；而被害人外陰部棉棒精子細胞層之混合型DNA-STR型別，則確實混合了被害人及被告之DNA。此有內政部警政署刑事警察局99年9月27日刑醫字第00000000000號、99年12月00日刑醫字第0000000000號鑑定書各1份在卷足憑（原審卷第54頁、第90至91頁）。
且被害人Ａ女始終被告係為性交行為，並未發生口交行為等語，足堪認定被告確實係以將生殖器插入被害人生殖器之方式，與被害人為性交之行為甚明。
㈢又被害人Ａ女確屬智能障礙，並領有身心障礙手冊（偵查卷
密封袋內）。其曾於惠民社區復健中心接受心理衡鑑暨心理評估，依被害人之認知功能來看，其對於性侵害部分，並沒有很好的判斷能力，此有該復健中心之心理衡鑑及心理評估報告一份附卷可參（偵查卷第42頁）。再經原審送請中國醫藥大學附設醫院鑑定結果，該院綜合被害人之個人史，生活史、疾病史、目前身體狀況、精神狀態檢查、事後心理反應及心理測驗結果，推估Ａ女對於性交、做愛或做愛之意思之瞭解程度，有明顯缺陷以及不足，對於異性為性交行為之理解能力下降，對於表示抗拒之能力明顯不足，無法抵抗非意願之性交行為；依Ａ女之外觀以及能力，明顯可以觀察出有障礙，在以食物或金錢等方式，影響惑使Ａ女無法拒絕，Ａ女之性行為應不是出於自由意志，而是被食物以及金錢等方式控制等情，有該院99年11月00日院精字第0000000000號函附之精神鑑報告書一紙在卷可按（原審卷第83至85頁）。再參以被害人Ａ女於原審審理中，被問到為何不拒絕時，均表示「不知道怎麼拒絕」等語（原審卷第96頁），足以認定，被害人Ａ女對於異性之性交行為，確實有不知抗拒之情甚明。
㈣被告雖又辯稱，被害人看起來很正常，不像有智能障礙之人
。並舉證人○○○為證；惟證人○○○在本院審理中證稱：伊與被害人Ａ女相處二次，每次都約一小時左右，其中第一次是98年4月21日，被告有帶被害人Ａ女去找伊，伊有帶被告及被害人Ａ女去吃東西及買東西，在與被害人Ａ女相處過程中，伊感覺被害人Ａ女不是很靈光，反應比一般人慢等語（本院100年3月29日筆錄）；又證人即輔導被害人Ａ女的社工○○○在本院審理中也證稱：「(辯護人問Ａ女的回答能夠聽得懂你的問題？）沒有辦法。她有時候無法聽得懂我的問題，因為她不了解我的問題，無法直接回答我的問題。」；「（檢察官問在你跟Ａ女講話溝通的時候，是否很容易看得出來她的智力是有問題的？）是。（檢察官問能否具體的舉例？）生活中的例子，就是到達一個地點，她不懂得如何去搭公車，我要教她如何搭，甚至要帶她去。最近我跟她談安置的問題，她會不瞭解去那邊是什麼原因。因為我比較少跟她談到生活狀況，通常跟她見面都是有個問題目標去問她，所以我比較不瞭解她的生活狀況。（檢察官問你問她問題，她反應的速度如何？）會比較慢。（檢察官問你問她問題，她也會有答錯的情形？）對。」等語（本院100年3月29日筆錄）；則證人○○○與被害人Ａ女不過見了二次面，且每次約一小時，即能發覺被害人Ａ女不是很靈光，講話比較慢，有口吃情形，且被害人Ａ女說她現在住台中，又說以前住集集，一直這樣講，一般人不會這樣子；她的反應也比一般人慢等情，復參酌被害人為00年00月生，案發當時僅26歲，而被告當時已是高齡60歲之老人，兩人年紀差距懸殊，若非被害人智能不足，豈會在第一次見面，經被告施以小惠之後，即認定被告為伊男朋友，而自願與被告前往飯店投宿。是被告辯稱不知被害人有心智上之缺陷云云，要係卸責之詞，亦不足為採。此外，復有集○飯店旅客一覽表2張、集○飯店000號房照片4張在卷足資佐證，本件事證明確，被告犯行足堪認定。
四、核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機對女子為性交罪。公訴人固認被告於99年4月21日凌晨2時許對被害人為性交之行為，係以違反被害人之意願為之，而應構成刑法第222條第1項第3款之對身心障礙之人犯強制性交罪。惟查，被害人Ａ女於原審審理中，已明確證稱：第一次與被告性交時，並沒有拒絕，因為伊不知如何拒絕等語（原審卷第96頁）。
再參以，被害人與被告前後在集○飯店投宿達二天之久，且於99年4月21日凌晨投宿後，於99年4月21日白天，二人還一同外出訪友、玩樂，當天晚上又再度回到飯店投宿。倘被告對被害人性交，有違反被害人意願之情形，應不致於如此。足證，被告對被害人性交，尚難認有違反被害人意願之情形。公訴人此部分容有誤會，惟起訴之基本社會事實既為同一，爰依法變更起訴法條。查被告於99年4月21日晚間9時許及99年4月22日上午9時許乘機性交各一次部分，於自然概念上固屬數行為，然對於自然概念上屬多數行為之犯罪，於法律評價上究屬「行為單數」抑或「行為複數」，即應針對個案情形予以審究；如具備主觀上一致性（即行為人每次行為時主觀上之意思，均維持其意思形成之一致性）與客觀上一致性（包括行為手段維持同類性、行為客觀情狀具不變性、行為侵害關係具一致性），則雖於自然上係複數行為，然於法律評價結果應屬單數，而無庸為複數評價，於此情形應認其犯罪屬「行為單數」之一罪，而不應以複數評價之數罪論處。依被告及被害人Ａ女於偵、審中所述，二人於發生前開二次性交行為，係於白天一同出遊後，再一同返回飯店投宿，且被告是以被害人Ａ女做其女朋友為由，而與其發生性交行為，其性交地點均在同一飯店（同一室內），當晚被告與被害人Ａ女又同睡一室，以此被告主觀上顯具有接續對於被害人Ａ女乘機為性交之單一犯罪決意，且行為手段類型相同，行為客觀情狀相似，行為侵害關係亦具一致，堪認具有客觀上之一致性。被告上開二次對被害人Ａ女乘機為性交之行為於法律評價上應認為行為單數，依社會通念認以評價為一罪較適當，以免過度評價，造成刑罰過重之不合理現象，應合為包括之一行為予以評價，論以接續犯為已足，公訴人認被告先後二次對被害人Ａ女為性交之行為，應成立二罪，容有誤會（參照最高法院99年台上字第7744號刑事判決意旨）。
另被告前後二次利用被害人心智缺陷，不知抗拒而性交之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審就被告於99年4月21日晚間9時許及22日上午9時許，與被害人Ａ女發生性交行為部分，認其罪證明確，加以論罪科刑，固非無見，惟就此等部分應成立接續犯，已如前述，原審判決認應分論併罰，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於此二部分既有不當的地方，應由本院將原判決關於此二部分暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告明知被害人為智能障礙之女子，無性自主之能力，卻為滿足個人私慾，以語意模糊之藉口及蠅頭小利，誘使被害人至飯店投宿，利用被害人不知抗拒之機會與之性交，對被害人身心造成嚴重傷害，所生損害重大，及其於犯後否認犯行之態度，未與被害人達成和解等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
六、原審就被告於99年4月21日凌晨2時許，與被害人Ａ女發生性交行為，認為罪證明確，並變更檢察官所起訴的法條，適用刑法第225條第1項之乘機對女子為性交罪，並審酌被告明知被害人為智能障礙之女子，無性自主之能力，卻為滿足個人私慾，以語意模糊之藉口及蠅頭小利，誘使被害人至飯店投宿，利用被害人不知抗拒之機會與之性交，對被害人身心造成嚴重傷害，所生損害重大，及其於犯後否認犯行之態度，未與被害人達成和解等一切情狀，量處有期徒刑參年拾月，其認事用法，並無不合。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回，並與前開撤銷改判部分，定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國100年4月12日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧智惠中華民國100年4月13日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。