裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重上更(四)字第436號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：重利
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度重上更(四)字第436號上訴人即被告丙○○上列上訴人因重利案件，不服臺灣臺南地方法院89年度訴字第342號中華民國89年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署88年度偵字第9932號），提起上訴，經判決後，由最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同乘他人急迫，貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。扣案之第五信用合作社代收票據送件簿壹本沒收。
事實
一、丙○○曾因犯常業重利罪，經台灣台南地方法院於民國88年年6月17日判處有期徒刑1年4月，緩刑4年，並於88年7月12日判決確定。竟仍不知悔改，猶與 劉銘琳 、戊○○（另案審理中）、乙○○（另案審理中）等人，共同基於重利之犯意聯絡，於前開案件宣判日後之88年8月9日，在台南市○○○街○○○巷○○號經營地下錢莊，以打0000000號電話傳呼代號「555」為聯絡方式，趁甲○○需款 孔急 ，貸以新台幣（下同）35萬元，利息以10萬元每10天2萬元計算，而取得與原本顯不相當之重利（即月息60分），並扣留借款人所簽發之支票。嗣於88年8月9日經警持檢察官核發之搜索票，在上址搜索扣得借款人甲○○等因借款所簽發之支票共計4紙，及第五信用合作社代收票據送件簿1本、第五信用合作社 黃世斌 存摺簿1本。
二、案經台南市警察局移請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件公訴人就被告犯罪事實所提出之證據方法，詳如起訴書、原審判決書所引之證據，其中證人甲○○、丁○○警詢筆錄、偵訊證述筆錄；共同被告劉銘琳於警詢、偵查時之供述筆錄，均為被告以外之人於審判外之陳述；借款人甲○○等人因借款所簽發之支票共計4紙，及第五信用合作社代收票據送件簿1本、第五信用合作社黃世斌存摺簿1本則為具傳聞性質之書證，公訴人、被告均同意列入證據方法，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證人之警詢、偵訊筆錄及其他書面證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，自得採為本案認定事實之證據，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何共同重利之犯行，辯稱：8月9日劉銘琳並未借錢給甲○○，是甲○○無法還之前借的錢而來換票，且查獲當天甲○○、丁○○等人借款之支票、存摺、代收票據送件簿是在伊車上劉銘琳的皮包內查獲的，故確是劉銘琳所有，並非伊的云云。經查：
㈠證人即借款人甲○○於警詢中證稱：「（問：你於何時向
丙○○等人借取金錢？）今88年8月9日下午13、14時許在台南市○○路○段○○○號我公司內向丙○○等人借貸35萬元，明定10日內還清37萬5千元，並開立支票三張【面額各12萬5千元】約利息21分，由丙○○本人交現金給我，劉銘琳與他同行，另二名我就沒有看到了。（問：你們知道丙○○等四人有經營重利之業，如何聯絡？）因我經營通訊聯盟，丙○○等人均向我購買手機等通訊器材，得知我需週轉金，即告知可貸金錢給我，所以就向他們借貸金錢，我均打渠呼叫器聯絡【0000000號呼叫555聯絡】。（問：該金錢借貸，你均向何人借貸？）每次金錢均由丙○○交付給我，劉銘琳均與他同行。另戊○○、乙○○二人在我店內有看過。」嗣於偵查初訊中具結證稱：「（問：
你向何人接洽借錢？以何方法？）向丙○○、劉銘琳二人接洽，打他0000000號聯絡借錢。」、「（問：如何與他們聯絡？）扣0000000傳呼555。呼叫號碼是劉銘琳告訴我，我先認識丙○○，我向丙○○借錢，丙○○沒錢，他向劉銘琳拿錢來借我。（問：88年8月9日有借錢？）有。借35萬元。丙○○叫劉銘琳拿錢給我。我向丙○○借的。」（見偵查卷第11頁背面、第29頁背面）。
㈡綜上各情，與共同被告劉銘琳於警詢供稱：「由我將錢交
付丙○○，再由丙○○交付給甲○○」情節互核相符；且衡諸常情，證人甲○○於警、偵訊時之證述，距離事發查獲時間較近，記憶應較清晰，自應較為可信。
㈢此外，復有執行搜索報告、搜索扣押證明筆錄各1份在卷
可稽及借款人甲○○等人所簽發之支票計4紙、第五信用合作社代收票據送件簿1本等證物扣案可資佐證。參酌臺南市警察局刑警隊搜索臺南市○○區○○○街○○○巷○○號丙○○住處時，於丙○○皮包內扣得借款人甲○○、丁○○（此部分犯罪不能證明，詳後述）等因借款所簽發之支票共計4紙及共同被告劉銘琳所有，第五信用合作社黃世斌名義之代收票據送件簿、黃世斌名義之存摺簿各1本，如被告未參與常業重利犯行，何以甲○○借款支票、代收票據送件簿、存摺簿均在其皮包裏？可見被告乃借錢給甲○○之人。就此被告雖辯稱：皮包是劉銘琳的，放在被告的車上，惟警方係在被告所在之台南市○○○○○街○○○巷○○號房屋查獲該皮包，並非在車上查獲，且執行搜索對象為被告丙○○，有執行搜索報告足憑（附於警卷第12頁反面），並由被告丙○○在搜索扣押筆錄上簽名，被告當時對皮包載明為其所有並無爭執，故被告事後否認皮包為其所有云云，自不足採。又製作該報告之警員 簡秋明業 因案停職，並通緝中，業經證人即當時台南市警局刑警隊偵三組小隊長 李宗仁 於本院前審陳述明確（見更三卷審判筆錄第
3頁），故無法傳訊，併予敘明。
二、㈠而被告對於是否曾借錢給甲○○，有無收利息，及為何要
幫共同被告劉銘琳交錢給甲○○等部分之供詞反覆，前後不一。①被告於第一次偵訊中稱：他（甲○○）沒有向我借過錢，是劉銘琳叫我將錢交給他，但我不知他們是何原因有金錢往來。他曾向我借錢，但我向他表示沒有錢（見偵查卷第13頁背面）。嗣於第二次偵訊時則改稱：他向我借錢，沒算利息（見偵查卷第30頁背面）。②於原審訊問時又改稱：我沒借給他。我也沒有介紹甲○○向劉銘琳借錢（見台灣台南地方法院88年聲羈卷第268號第5頁背面）。③至本院前審審理時則稱：甲○○在警局講的話與事實有出入，甲○○是向劉銘琳借款，我與甲○○很早以前就認識了，算是朋友，甲○○原先是想向我借錢，但我說沒有錢可以借他，他問我有無方法可以幫他調到錢，而我認識劉銘琳，也知道劉銘琳有在借錢給別人，我就跟甲○○說可以幫他問劉銘琳，後來我就去找劉銘琳談甲○○要向他借錢的事（見更三審卷第49頁）。
㈡經本院前審再質以：甲○○共向劉銘琳借款幾次？被告則
答覆：「我告訴劉銘琳甲○○要向他借款之後，劉銘琳即私下與甲○○聯絡，談論借錢條件及利息，條件談妥後，劉銘琳要我做保證人，並透過我交錢，但支票是甲○○自己開給劉銘琳的，不是我帶甲○○去向劉銘琳借錢，我只是介紹他們認識而已。」云云（見更三審卷第52頁）。則依被告所述，其係擔任保證人，則其在借款人簽立之票據上載明擔保意旨即可，衡情無庸被告轉交。且據證人甲○○前開證述，每次交錢時劉銘琳均有同行，則由在場之被告交付，亦違常理。是被告此部分之辯詞殊違經驗法則，顯係事後畏罪卸責之詞，委不足採。
㈢再查，共同被告劉銘琳於警詢供稱：「我本人借給甲○○
，丙○○沒有參與。」；於第一次偵訊中則稱：「我只叫他拿錢給甲○○，因為他和甲○○較熟。」、「他是透過丙○○向我借錢。」（見偵查卷第12頁背面、13頁）第二次偵訊時改稱：「（有與 郭員 一起做地下錢莊？）沒有。
我自己一個人借給朋友錢。」等語（見偵查卷第30頁背面）。於原審審理時供稱：「（問：在偵查中說叫丙○○拿錢給甲○○實在嗎？）那是6月的時候（見原審卷第32頁）。」於本院前審具結證稱：「甲○○係於88年4、5月間向伊借款」（見本院更二卷第29頁背面、第30頁）。其供詞反覆，亦不足採為有利於被告之認定。是證人甲○○、劉銘琳事後翻異前詞，於本院前審審理改稱：甲○○只有向共同被告劉銘琳一人借錢，未向被告丙○○借，亦未透過被告丙○○借，8月9日係向劉銘琳換票云云，顯係嗣後迴護被告之詞，尚不足採信。
三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪之動機起何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，此最高法院73年臺上字第1886號判例著有明文可資參照。故扣案之借款人甲○○簽發之借款支票，無論是否由被告丙○○保管中，然被告丙○○既有幫被告劉銘琳介紹放款予甲○○，並有幫忙交付借款金錢等行為，顯係基於自己共同犯罪之意思，參與重利罪之構成要件行為，故被告丙○○上開所辯，不足採信。又按被告等人收取月息60分之高利，顯已遠逾法定最高利率即週年利率百分之二十，為與原本顯不相當之重利。另證人即借款人甲○○因一時急迫，致不得已向被告丙○○、劉銘琳借款而允以重利為酬等情，亦據其等分別於警、偵訊中陳述綦詳，另觀之被告等人收取之利息甚重，均足認為係趁借款人出於急迫，始為借貸至明。是本件事證明確，被告重利犯行應堪認定。
四、被告行為，罰金罰鍰提高標準條例第2條業已刪除，而刑法第41條第1項前段易科罰金折算標準，已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新台幣一千元、二千元、三千元；又刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由舊法罰金一元以上修正為新台幣一千元以上，以百元計算之，均屬科刑規範事項之變更，自有就新舊法比較之必要。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前條刑法第41條第1項前段、第2項、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條及修正前刑法第33條第5款，併予敘明。
五、被告經本院認定借款予甲○○收取重利之行為僅88年8月9日該次構成重利罪，該次又係與劉銘琳等人共同為之，顯難以該次所得為其主要生活之資，應不成立常業犯行，是核被告丙○○所為，係犯刑法第344條之重利罪。公訴人認被告係犯修正前刑法第345條之常業重利罪，尚有未洽，應予變更。又被告丙○○與劉銘琳，及戊○○、乙○○等人，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告前因常業重利罪，業據臺灣臺南地方法院於88年6月17日以該院87年度訴字第1308號判處被告有期徒刑1年4月，緩刑4年，是被告於88年6月間，趁甲○○需款孔急，分別貸以金錢5萬元、10萬元、20萬元及18萬元，利息以月息60分計算所發生之犯罪事實，應即為前開判決效力所及，原判決予以論罪，尚有未洽。㈡被告被訴借款予丁○○，涉犯常業重利罪部分，犯罪不能證明（詳後述），原判決予以論罪，亦有未洽。被告上訴，否認犯罪，就丁○○部分為有理由，就甲○○部分雖無理由，惟原判決既有可議，應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○前曾因犯常業重利罪被判緩刑，仍不知悔改，犯罪之目的、手段、所得之利益及對社會金融經濟秩序所生之危害甚鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並依修正前刑法第41條之規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至扣案之第五信用合作社代收票據送件簿1本，乃被告劉銘琳所有，供被告等人犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。另支票四紙，及黃世斌存摺簿一本，因分別係借款人甲○○、丁○○等人所簽發，用供借款擔保之物，及第三人黃世斌所有之物，均非屬被告等人所有，故爰不另為沒收之諭知。
七、不另為免訴諭知部分：公訴意旨另以：被告於88年6月間，在台南市○○○街○○○巷○○號經營地下錢莊，以打0000000號電話傳呼代號「555」為聯絡方式，趁甲○○需款孔急，分別貸以金錢5萬元、10萬元、20萬元及18萬元，利息以10萬元每10天二萬元計算即月息60分，而取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業，亦犯有刑法第345條常業重利之罪嫌云云。按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決；刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用；連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部；易言之，此項原則，於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。經查，被告前於87年8月初起，亦在中華日報廣告版刊登電話號碼，招攬不特定人前來借款，並以電話聯絡之方式，而乘涂秀雲等人亟需現金週轉急迫之際，貸予現金，且以10天為1期，利息以百分之二十不等之利率計算，同時要求借款者交付含本息之支票，而取得與本金顯不相當之重利，且以之為常業之犯行，業據臺灣臺南地方法院於88年6月17日以該院
87年度訴字第1308號判處被告有期徒刑1年4月，緩刑4年，並於同年7月12日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽。又按常業犯性質上係屬單純之一罪，是本件被告於88年6月間，趁甲○○需款孔急，分別貸以金錢5元、10萬元、20萬元及18萬元，利息以10萬元每10天2萬元計算即月息60分，而取得與原本顯不相當之重利行為部分，亦構成前開常業重利罪行之一部分（按起訴書就各次借款具體時間未明確記載，本於罪疑惟輕，自應作最有利於被告之認定。）此部分本應為被告免訴之諭知，惟公訴人認上揭部分係常業犯之一部分（因修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決對常業犯部分雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後常業犯已刪除之法律較不利於行為人，故被告此部分之行為仍應適用行為時法），爰不另為被告此部分免訴之諭知。
八、不另諭知無罪部分：公訴意旨另以：被告與劉銘琳於88年8月9日13時許，在台南南市○○○街○○號，招攬需款孔急之丁○○，貸以2萬元，10天收取利息5000元，而取得與原本顯不相當之重利，並均以之為常業等語。按公訴人認被告丙○○此部分涉有常業重利罪嫌，係以證人丁○○之供述及查扣之支票1紙（丁○○簽發），係自被告丙○○之皮包內所搜扣而得，為其論據。惟訊之被告丙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：丁○○在警詢時就說不認識我，我根本沒有借錢給他等語。經查，⑴證人丁○○於原審及本院前審均未到庭，惟據其於警詢證稱：「我事前就與『 阿琳 』之人有認識，但在今（9）日中午，因急需現金要付電話費。就聯絡『阿琳』之人說我要借款新台幣2萬元，後來在約13時左右，「阿琳」就開車到我台南市○○○街○○號拿現金2萬元給我，我就開立乙張台南市第三信用合作社支票（NO0000000）票額25000元給綽號「阿琳」的人。」、「『阿琳』之人是劉銘琳沒錯。」、「只有劉銘琳一人自己前往，還沒有人向我催討借款（因今日才借款的）。」等語，核與其於偵查中證稱：「（何時借？）88年8月9日借一次2萬元，我與 劉員 認識，我軋票需錢向他借。
」、「（利息？）我開10張票給他，金額25000元。」、「（與郭員接洽過？）沒有。」等語（見偵查卷第30頁88年8月25日訊問筆錄）相符。足認以月息75分之高利貸款給證人丁○○者為同案被告劉銘琳，與被告丙○○完全無涉，至為灼然。至於被告於警詢供稱：「（被害人丁○○亦供稱你於今（9日）中午向你借貸新台幣2萬元，10天後付利息5000元，是你親手交付現金給他的，有無此事？）沒有這回事，但這也是劉銘琳要我轉交給丁○○的。」上開後句，核與證人丁○○上開於警詢所述情節不符，不足採為不利被告之認定。
本件則既查無積極證據足證被告丙○○與同案被告劉銘琳間，就上開高利貸款給證人丁○○部分，有何「犯意之聯絡及行為之分擔」？自不能以被警查獲時，二人同在一起乙情，即遽認同案被告劉銘琳此部分之犯行，被告丙○○為共同正犯。此部分復查無其他積極證據可認被告有共同常業重利之犯行，其犯罪應屬不能證明。原審未加詳查，認被告常業重利，尚嫌速斷，被告上訴否認犯罪，則屬有理由，自應由本院將原判決關於丙○○部分予以撤銷，因公訴人認此部分與前開有罪部分為實質上一罪之關係，爰不另為無罪諭知。
八、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、刑法第344條、第38條第1項第2款、修正前刑法第41條第1項、第2項、第33條第5款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
中華民國95年12月20日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官尤乃玉中華民國95年12月21日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第344條（重利罪）乘他人急迫、輕率或無經驗貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。