裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國95年12月20日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決93年度上訴字第861號上訴人即自訴人丁○自訴代理人 謝依良 律師被告丙○○選任辯護人 林錫恩 律師
黃俊達 律師 莊信泰 律師被告戊○○
乙○○化名）上二人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院92年度自字第156號中華民國93年9月17日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、自訴意旨略以：被告丙○○及乙○○（化名）明知自訴人丁○並無傳真案內電池組估價單給被告丙○○（原名 陳雅玲 ），竟意圖使自訴人丁○受刑事處分，而偽造上述電池組估價單，並利用「財政部台灣省南區國稅局」監察室所有之00-0000000號傳真電話，傳真至被告丙○○住處；再由化名乙○○之檢舉人持該偽造之電池組估價單傳真影本，於民國（下同）九十一年六月二十七日向「法務部調查局南部地區機動工作組」誣告自訴人丁○利用台南市警察局九十年（原判決誤載為九十一年，應予更正）十月間辦理「警光七九一加長型電池組」採購之機會，傳真上述電池組估價單給被告丙○○，要求被告丙○○找廠商提供不實估價單，以供自訴人丁○辦理虛偽採購、請款，但為被告丙○○拒絕之涉犯貪污治罪條例未遂等情事；繼由被告丙○○於九十一年八月十二日取得證人保護，再為上情虛偽陳述，而由台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十一年十月二十一日據為提起公訴。又被告丙○○於九十一年十二月十三日在臺灣臺南地方法院九十一年度訴字一一一三號案中提示前項「警光七九一加長型電池組」估價單傳真原本，經查證該傳真原本上之傳真電話號即00-0000000號係「財政部台灣省南區國稅局」監察室所使用，並非自訴人丁○使用之傳真電話，被告丙○○明知自訴人丁○並無傳真本案系爭電池組估價單給被告丙○○，竟意圖使自訴人丁○受刑事追訴處分，而由被告丙○○偽造上開電池組估價單，交由被告戊○○利用其當時任職之「財政部台灣省南區國稅局」監察室所有之傳真電話00-0000000號，傳真至被告丙○○住處，再由化名乙○○者持該電池組估價單傳真影本，向「法務部調查局南區機動組」檢舉自訴人丁○利用九十年十月間辦理電池組採購之機會，傳真上述電池組估價單給被告丙○○，要求被告丙○○找廠商提供不實估價單，以供自訴人丁○辦理虛偽採購、請款，並取得證人保護，企圖坐實自訴人丁○之上開犯行；嗣臺灣臺南地方法院已於九十二年五月七日判決自訴人丁○上情無罪；足認被告戊○○、丙○○及乙○○前項指述確為誣告及虛偽陳述。案經自訴人丁○向原審法院提起自訴，因認被告等三人共同涉有刑法第一百六十九條第二項誣告罪、證人保護法第十九條之偽證罪及貪污治罪條例第十六條第一項之共同誣告貪污罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。又按刑法第一百六十九條之誣告罪，稱「誣告」者，即虛構事實，進而申告而言。所謂虛構事實，係指明知無此事實，而故意捏造者而言，如係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對其事實張大其詞，或資為其訟爭上之攻擊防禦方法，或其目的在於求判明是非曲直者，均不得謂屬於誣告。縱使所申告之事實並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無因，而僅以不能積極證明為虛偽，或因證據不充分致被誣告之人不受追訴處罰者，亦不成立誣告罪。詳言之，所訴之事實，未能積極的證明為虛偽，則只能以證據不充分之故，為被誣告人未予判罪之原因，自不能據以推定告訴人之所訴為誣告（最高法院20年度上字第0307號、21年度上字第607號、44年度台上字第0644號、55年度上字第888號判例參照）。
三、按犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限；刑事訴訟法第三百十九條第三項定有明文。準此以論，如不得自訴之罪較得自訴之罪為輕或輕重相等時，自得提起自訴（最高法院47年度台上字第1292號判例參照）。本件自訴人係自訴被告丙○○意圖使自訴人受刑事處分，虛構自訴人貪污未遂之事實，再由被告乙○○化名檢舉，繼由被告丙○○自白作證，顯係犯意聯絡，行為分擔，涉犯貪污治罪條例第十六條第一項及第三項之共同誣告貪污罪；又被告丙○○偽造證據，並使用偽造證據部分，涉犯刑法第一百六十九條第二項之準誣告罪；另取得證人保護而為本案虛偽之陳述，涉犯證人保護法第十九條之偽證罪；被告丙○○所涉犯之前揭三罪，以誣告他人犯貪污罪之最重本刑即有期徒刑十年六個月為較重之罪，依前揭判例意旨，自得提起自訴，合先敘明。
四、自訴意旨認被告等共同涉有刑法第一百六十九條第二項誣告罪、證人保護法第十九條之偽證罪及貪污治罪條例第十六條第一項之共同誣告貪污罪嫌，無非係以：上述電池組估價單係利用「財政部台灣省南區國稅局」監察室所有之00-0000000號傳真電話，傳真至被告丙○○住處，並非自訴人所使用之電話，顯係偽造；另自訴人經檢察官依貪污治罪條例起訴之犯行，已經臺灣臺南地方法院於九十二年五月七日判決自訴人丁○上情無罪等情，為其論罪之依據。
五、訊據被告丙○○、戊○○，均堅決否認有上揭之犯行，被告丙○○辯稱：自訴人所指電池組估價單，第一次係由自訴人丁○傳真給我，第二次才由被告戊○○先生傳給我，從而該張估價單有兩份傳出該份傳真的傳真機設定資料；且其在自訴人所涉貪瀆案中，視同「被告」，並非證人，亦未具結，自無偽證可言；況且偽證罪、貪污治罪條例所列之罪，均不得提起自訴；又其本身並非自訴人所涉貪瀆案件中檢舉人、告發人，自無誣告可言；至於證人保護法是由自訴人所涉貪污案承辦檢察官和法官所認定，與其無關；另自訴人認為系爭傳真紙係從被告戊○○那邊傳出的，係因其曾經去找譚先生談事情的時候不小心遺留在譚先生那裡，後來譚先生發現後通知我，我認為該張傳真紙很重要，所以請譚先生回傳給我，因此系爭的傳真稿才會有譚先生辦公室的傳真號碼等語。而被告戊○○辯稱：自訴狀所指估價單確實是我曾傳真過一份資料給陳小姐（指丙○○），好像是估價單之類的東西，但內容因為時間已久，無法記得；至其上所載電話00-0000000號是我們辦公室電話沒錯，我之所以會將那份估價單傳真給陳小姐，是因為陳小姐將該份資料遺留在我那裡，陳小姐要我看看裡面有什麼東西，我告訴她內容後，她要我將系爭估價單傳真給她，我便依照她的意思傳真給她，並沒有教唆或參與丙○○誣告自訴人犯罪等語。經查：
㈠本件被告丙○○在自訴人丁○所涉貪污治罪條例等案件，確
經臺灣臺南地方法院檢察官以其為被告而將之起訴，並經臺灣臺南地方法院於九十二年五月七日以九十一年度訴字第一一一三號，依被告丙○○犯共同利用職務上之機會詐取財物罪，判決免刑確定在案，有臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一一一三號刑事判決書一份在卷可稽（見原審卷㈠第45至63頁），自屬真實。再被告丙○○在法務部調查局南部地區機動工作組調查時、檢察官偵查中之供述，均係以「被告」而非以「證人」身分應訊、陳述，且未以證人之身分具結作證，則為自訴人所不爭執，並經本院調閱屬實；則揆諸按偽證罪之構成，以於執行審判職務之公署或於檢察官偵查時對於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽之陳述為要件；亦即偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，所謂具結，係指依法有具結能力之人，履行其具結義務而言，若法律上不得令其具結之人，即不發生具結之效力，且證人與本案有共犯之關係者，原則上不得令其具結（最高法院69年度台上字第2427號判例參照）以察，依法自無涉犯偽證罪之問題。
㈡被告丙○○在自訴人丁○所涉貪污治罪條例等案件，其於檢
察官偵查及法院審理中之供述（除本案之「警光七九一加長型電池組」採購案除外），均被臺灣臺南地方法院及本院歷審審理判決時所採納，且臺灣臺南地方法院於上揭判決理由亦記載：「另審酌被告丙○○明知丁○利用職務詐取財物，仍共同犯案，惟於調查人員訊問、檢察官偵查及本院審理時均坦承犯行，有上開筆錄在卷可佐，其犯後態度良好，積極配合調查人員及檢察官偵辦本案，供出與本案案情重要關係之待證事項及其他共犯之犯罪證據，使檢察官得以追訴其他共犯，復經檢察官同意依證人保護法第十四條第一項規定予以保護，並載明筆錄（詳臺灣臺南地方法院檢察署九十一年他字第六三○號卷第九十五頁反面，九十一年八月十二日訊問筆錄），爰依證人保護法第十四條第一項規定，為免除其刑之諭知」等語；再自訴人丁○亦因此而經臺灣臺南地方法院以「共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物」，判處有期徒刑九年，褫奪公權六年，併科罰金新台幣三百萬元在案；其後自訴人丁○雖不服向本院提起上訴，惟仍經本院先後二次依「共同依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物」，判處有期徒刑九年，褫奪公權六年，併科罰金新台幣三百萬元；「共同公務員利用職務上之機會，詐取財物」，判處有期徒刑七年六月，褫奪公權六年在案；有臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一一一三號、本院九十二年度上訴字第八七○號、本院九十四年度訴上更㈠字第一七八號刑事判決書各一紙附卷可參（見原審卷㈠第45至63頁，本院卷㈠第96頁，本院卷㈡第71頁）；顯見被告丙○○在法務部調查局調查時、檢察官偵訊時及原審審理時之供述內容，並非虛構事實，應堪認定。
㈢又本案自訴人據以主張之事實（即「警光七九一加長型電池
組」採購案），固經原審法院及本院二次審理時均以犯罪不能證明而不另為無罪之諭知；惟究其理由乃謂：「起訴書犯罪事實欄另載以：九十年十月初，丁○又找丙○○以台南市警察局辦理警光七九一加長型電池組之機會（金額八萬八千元），要求丙○○依前例辦理，然為丙○○所拒，丁○乃未能得逞。似有另行起訴被告丁○利用職務詐取財物未遂罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。經查，公訴人就被告丁○該部分犯嫌並未提出任何犯罪之積極證據，尚難認被告丁○有此犯行，惟公訴人於起訴書記載此部分行為，應係認與被告丁○上開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。」等語；而按所謂「虛構事實」，係指明知無此事實，而故意捏造者而言，如係出於誤信、誤解、誤認或懷疑有此事實，或對其事實張大其詞，或資為其訟爭上之攻擊防禦方法，或其目的在於求判明是非曲直者，均不得謂屬於誣告；縱使所申告之事實並非完全出於憑空捏造，或尚非全然無因，而僅以不能積極證明為虛偽，或因證據不充分致被誣告之人不受追訴處罰者，仍不成立誣告罪。況檢察官偵查、法院審理所受理之刑案，為明瞭全案來龍去脈，偵、審範圍廣泛，一般人在此情況下應訊，記憶及回答難期周全，被告丙○○既然查無故意捏造情事，則揆諸前揭說明，自難科以被告丙○○誣告之刑責。
㈣另被告戊○○係受被告丙○○之囑託，將被告丙○○所遺留
之自訴人所指電池組估價單以其辦公室傳真機，傳真至被告丙○○處，已據被告丙○○及戊○○分別於原審及本院審理時供述在卷；究其所為在無其他具體證據足資證明被告 譚彥 與被告丙○○間就自訴人所指之事實有何犯意聯絡或行為分擔之情況下，自尚難僅憑此遽採為被告戊○○論罪之依據。至自訴人所提出之通聯紀錄，究之僅能證明被告丙○○與戊○○間確有電話往來之事實而已，惟尚不能執此即採為證明被告戊○○、丙○○間確有共犯誣告自訴人之情事；且按證據之證明力，屬於法院判斷之自由，且需不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎（最高法院48年度台上字第0475號判例參照）。再參諸按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；同時證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，則仍不得採為判決基礎（最高法院71年度台上字第4022號及76年度台上字第4986號判例參照）以察，自亦不能徒憑自訴人所提出之通聯紀錄即採為被告論罪之認定依據。且如僅依自訴人自訴意旨之臆測，遽認被告戊○○以其辦公室之傳真機將自訴人所指電池組估價單傳真予丙○○即科以誣告刑責，顯與憲法保障之通訊自由有違。再參諸按刑法上誣告罪之成立，在主觀方面，固須申告者有使人受刑事或懲戒處分之意思，在客觀方面，尤須所虛構之事實足使被誣告人有受刑事或懲戒處分之危險；易言之，誣告罪之成立，以明知所告事實之虛偽為要件，若輕信傳說懷疑誤告，縱令所告不實，因其缺乏誣告故意，仍難使負刑責；故誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者尚難遽以誣告論罪（最高法院43年度台上字第0251判例參照）；此外又查無其他確切證據足資證明被告等有何意圖使自訴人受刑事或懲戒處分而偽造變造證據，或使用偽造變造之證據情形；則依前所述，既尚難科以被告丙○○有何誣告之刑責，則在查無其他積極之證據足資證明之情形下，被告戊○○此部分共犯誣告等之刑責，自難以成立。
㈤再提起自訴，應於自訴狀內記載被告之姓名、性別、年齡、
籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵；刑事訴訟法第三百二十條第二項第一款定有明文。此乃自訴人提起自訴案件時，法定必備之程式。經查被告「乙○○」即係自訴人涉犯貪污治罪條例案件（即原審法院91年度訴字第1113號）中之檢舉人，依司法院九十三年三月二十二日（九三）院台廳刑一字第○七九六三號頒行「法院刑事案件檢舉人身分保密作業要點」第五點規定：「法院應注意避免有人藉偽證、誣告或其他案件之告訴、告發探知檢舉人之身分資料。法院出借卷證時，應先查明借調機關之使用範圍，並將範圍以外之檢舉人身分資料封存保密後，再行出借。」（見原審卷㈡第0130頁），本案自訴人前揭貪污治罪條例案件現既上訴於本院審理，並經最高法院發回更為審理（雖已判決，惟自訴人不服已上訴最高法院，現仍繫屬法院中），檢舉人「乙○○」依前揭要點自屬應保密事項。而本件被告丙○○、戊○○既查無誣告、偽證等刑責，已如前述；且化名「乙○○」者所檢舉之本案事實既經檢察官提起公訴，僅因犯罪不能證明而經原審及本院分別為不另為無罪之諭知而已；則自訴人所指渠等與化名「乙○○」者有共犯誣告等之刑責，顯不成立。另依上開說明，本院仍受上開要點之拘束，即無必要查明「乙○○」之真實身分，附此敘明。
㈥基上，自訴人復未提出其他適合於證明被告等犯罪事實之積
極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告等有罪之心證，而被告等既堅稱其無前揭之犯行，基於無罪推定之原則，被告等犯罪尚屬不能證明。
六、綜上所述，本件依自訴人提出之證據，尚不足以認定被告等確有上揭之行為；此外，又查無其他積極之證據足資證明被告等有上開犯行；同時自訴人又未再提出其他適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告等有罪之心證，揆諸上開說明，基於無罪推定之原則，原審以不能證明被告等犯罪，而諭知無罪之判決，核屬允當。上訴訴人之聲請上訴指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。中華民國95年12月20日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
自訴人如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年12月22日