裁判字號：臺灣臺中地方法院112年訴字第223號刑事判決
裁判日期：民國112年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決112年度訴字第223號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告李彥昕選任辯護人王品懿律師(法律扶助律師)
謝博戎 律師(法律扶助律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第47243號）及移送併辦(112年度偵字2293號)，本院判決如下：
主文丁○○共同犯販賣第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、丁○○與 徐子超 及 何翊旻 ，均明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，仍共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，自民國000年0月間，由丁○○與何翊旻輪流持用通訊軟體微信「8591(營」之工作機，張貼販賣毒品廣告，藉以招攬購毒者，並與購毒者聯繫毒品交易之相關事宜後，持徐子超提供之毒品前往約定地點，販賣並交付予購毒者，及收取毒品價金（丁○○販賣毒品時間自23時至翌日11時；何翊旻販賣毒品時間則自11時至23時），徐子超則負責提供毒品及向丁○○與何翊旻收取與購毒者進行毒品交易所得之購毒款，丁○○每販賣1包毒品咖啡包可獲得新臺幣(下同)100元；每販賣2公克愷他命可獲得報酬300元、4公克愷他命可獲報酬400元；如果販賣達50公克之愷他命，可額外再獲得1,000元，販賣達50包毒品咖啡包可額外再獲得500元。嗣 楊理鈞 於111年6月5日6時許，以微信與負責「8591(營」工作機之丁○○聯絡毒品交易事宜後，丁○○遂於同日6時42分許，駕駛BPB-1762號自用小客車前往臺中市○○區○○路000號之歐風商旅(起訴書誤載為歐風汽車旅館)，以7,600元之價格，販售並交付4公克之愷他命與楊理鈞，並當場收取7,600元價金，而完成交易，扣除400元之報酬後，將餘款交與徐子超。嗣經警據報後，調閱裝設在上開汽車旅館之監視器攝錄影像後，始循線查知上情。
三、案經臺中市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由
一、本判決所引用被告丁○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告對前開犯罪事實迭於偵查及本院審理中坦認在卷（見偵47243號卷第56至57頁，本院卷第342頁），核與證人楊理鈞警詢、偵查中之證述（見他5072號卷第11至14頁、第33至37頁）均相符合，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、暱稱「8591（營」(ID「Lv_0000000」)之微信頁面翻拍畫面、暱稱「8591（營」之微信推播廣告翻拍頁面、與暱稱「8591（營」之微信對話紀錄翻拍畫面、歐風商旅監視器錄影翻拍畫面在卷可稽(見他5072號卷第15至17頁、第19頁、第21至25頁、第27至31頁)，足徵被告自白應與事實相符，可以採信。
㈡、販賣毒品乃違法行為，且無公定價格可言，本可任意分裝，增減份量與純度，每次買賣之價格、數量，亦可能隨雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，機動調整，非可一概論之。被告及共犯徐子超共同販賣第三級毒品愷他命與證人楊理鈞，既有收取金錢及交付毒品之行為，而被告及共犯徐子超與購買毒品之證人楊理鈞，均非至親，若非有利可圖，殆無甘冒為警查獲之風險，積極聯繫並交付第三級毒品愷他命與證人楊理鈞之可能。況被告於本院審理時供認：每賣1包4公克愷他命可獲利400元等語（見本院卷第44頁），足見有牟利之實，自堪認有營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠、查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
㈡、被告及共犯徐子超，就上開販賣第三級毒品犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、按累犯之立法意旨，在於行為人前已因犯罪而經徒刑執行完畢或一部之執行赦免後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管。於行為人故意再犯有期徒刑以上之罪之情形，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，乃由法院裁量是否加重最低本刑，以符罪刑相當之原則，非必以前後所犯兩罪須為同一罪名，或所再犯之罪其罪質與前罪相同或相類之犯行為必要（最高法院111年度台上字第3232號判決意旨參照）。被告前因詐欺案件，經本院以109年度中簡字第2212號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於109年12月23日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，本院依司法院釋字第775號解釋意旨，考量被告前案與本案均屬故意犯罪，理應產生警惕作用而能自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，然卻再犯販賣毒品案件，足見被告對刑罰反應能力薄弱，且依本案犯罪情節及被告所侵害之法益，經依累犯規定加重其刑，核無司法院釋字第775號解釋所示之罪刑不相當情形，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。辯護人為被告辯稱：前案為財產犯罪，與本案不同類型犯罪，請不予加重等語，然依前揭判決意旨，累犯之加重並不以罪質與前罪相同或相類之犯行為必要，從而辯護人上開辯稱，洵難憑採。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，被告於偵查及審判中均自白本件販賣第三級毒品罪(見偵47243號卷第56至57頁，本院卷第342頁)，應依上開規定減輕其刑。被告本案犯行同時有上述應予加重及減輕之事由，依刑法第70條、第71條第1項等規定，先加後減之。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，或在供出前，偵查犯罪機關早經掌握相當證據資料，足資確定其身分，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。是探討毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，「因而查獲」其他正犯或共犯者，自應逐一檢視各次行為是否符合上開規定（最高法院108年度台上字第1755號判決意旨參照）。查被告雖供出之毒品來源為 李塵偉 等語(見本院卷第46頁），且臺灣臺中地方檢察署112年6月15日中檢介叔112偵2293字第1129066824號函固回覆本院稱：確因被告供述查獲其毒品上手李塵偉等語（見本院卷第71頁），然觀諸前揭函文所檢附之李塵偉經臺灣臺中地方檢察署檢察官起訴之111年度偵字第52465號、112年度偵字第5066號起訴書及本院112年度訴字第335號刑事判決（見本院卷第75至78頁、第201至206頁），李塵偉經查獲並起訴販賣第三級毒品愷他命與被告及共犯何翊旻之犯罪時間係111年8月9日，時序已在被告與共犯徐子超於111年6月5日共同販賣第三級毒品愷他命與證人楊理鈞之後，二者在時序上尚乏直接因果關聯，被告縱曾供出李塵偉之販毒行為，並經檢警機關查獲其人及犯行，然此均為被告本案犯行後之另一毒品交易事實，尚無從遽謂李塵偉即為被告本案被訴販毒行為之供貨來源，準此，被告自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之餘地，故辯護人為被告辯護稱本件被告應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並無理由，併予敘明。
㈥、按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院106年度台上字第3840號判決意旨參照）。查毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，被告為智識正常之成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並為法所明禁，竟無畏嚴刑峻罰，為牟己利而販賣第三級毒品，所為對於毒品之流通與氾濫影響非輕，衡諸其所供述販賣第三級毒品之緣由及經過，並無何基於特殊之原因與環境而有情堪憫恕之處，加以被告仍可依毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，與其所犯對於社會法益之侵害程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般人普遍之同情，核無刑法第59條規定酌減其刑之適用。辯護人以被告販賣時間不長、數量不多、供出上手屬另案喪失減刑機會等節，請求依刑法第59條規定酌減其刑，委無足採。
㈦、臺灣臺中地方檢察署檢察官以112年度偵字第2293號移送併辦意旨書移送併辦審理之犯罪事實，與本案起訴之犯罪事實為事實上同一之案件，本院自應併予審酌。
㈧、爰審酌被告未思以正途謀生，明知愷他命係法律所列管之第三級毒品，對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所厲禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，猶漠視法令禁制，為圖不法利益仍販賣第三級毒品，毒害他人，原應嚴予非難，惟衡酌販售對象僅1人，犯後復能坦承所為，且配合偵辦，堪認其犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及自述之智識程度、職業、家庭經濟生活狀況（見本院卷第344頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收（最高法院111年度台上字第2472號判決意旨參照）。
2、經查，被告供承：販賣1包4公克愷他命可抽400元等語(見本院卷第44頁)，從而被告本案販賣第三級毒品之犯罪所得為400元，且未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈡、被告本案與證人楊理鈞聯絡之工作機(見本院卷第342至343頁)，於被告、共犯徐子超及何翊旻另案被訴違反毒品危害防制條例之案件中，經判決諭知沒收確定，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官於112年10月27日執行沒收，有本院電話紀錄表1份、臺灣臺中地方檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令1紙在卷可證（見本院卷第369頁、第371頁），是上開工作機，已執行沒收而滅失不存在，應不予宣告沒收（最高法院108年度台上字第2753號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴及移送併辦，檢察官丙○○、甲○○到庭執行職務。
中華民國112年12月20日
刑事第十六庭審判長法官吳孟潔
法官鄭咏欣法官張雅涵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃佳莉中華民國112年12月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。