裁判字號：臺灣桃園地方法院109年訴字第616號刑事判決
裁判日期：民國110年01月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決109年度訴字第616號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告顏懷銘選任辯護人丁俊和律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第26263號、108年度偵字第31502號、109年度偵字第4170號），本院判決如下：
主文顏懷銘犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之宣告刑及沒收。不得易科罰金之刑部分，應執行有期徒刑參年捌月。
事實
一、顏懷銘明知甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟分別為下列犯行：
（一）基於販賣第三級毒品之犯意，先以手機門號0000000000號發送「新新菸酒行，經典白皙酒瓶來囉◆1500◆3000◆5000，24H：00000000000」之販毒簡訊，經不詳姓名之民眾見該簡訊後向警方檢舉，員警 吳松龍 遂喬裝買家撥打前揭電話，於民國108年9月10日晚間與顏懷銘聯繫，表示欲向顏懷銘購買第三級毒品愷他命，顏懷銘則於同日晚間9時5分許，騎乘車號000-000號普通重型機車，前往桃園市○○區○○街○○號約客汽車旅館210號房與員警吳松龍、 黃信源 碰面，顏懷銘到場後，吳松龍佯裝表示欲購買新臺幣（下同）8,000元之愷他命，待顏懷銘自褲頭取出愷他命，在外埋伏員警接獲黃信源之通知進入210號房，旋表明身分逮捕顏懷銘，並扣得顏懷銘所有供其販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及愷他命6包（驗前淨重共計7.0486公克）。
（二）基於販賣第三級毒品之犯意，以手機門號0000000000號發送「樂樂菸酒行☆顆粒酒瓶新上市☆5000、3000、1000※保證重量足重※24H：0000000000」之販毒訊息。嗣員警 李宜庭 於網路巡邏時發現顏懷銘前揭販毒訊息，乃於108年11月2日凌晨2時44分許，喬裝為買家與顏懷銘聯繫，表示欲以3,000元之價格向顏懷銘購買第三級毒品愷他命，顏懷銘遂騎乘車號000-000號普通重型機車，於同日凌晨3時16分許抵達同市○○區○○路○○○○巷口與李宜庭碰面，經確認身分後，顏懷銘取出愷他命，李宜庭旋表明身分逮捕顏懷銘，並扣得顏懷銘所有供其販賣毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）及愷他命6包（驗前淨重共計7.0238公克）。
（三）基於持有第二級毒品之犯意，於109年1月16日晚上8時40分許，在同市○○區○○路○○○號世紀廣場地下1樓停車場，以1000元之代價，向某不詳真實姓名年籍之成年男子，購買含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命之咖啡包2包（驗前淨重總重11.59公克），而非法持有之。嗣為警於同日晚上8時50分許，在同市○○區○○路與中美路口查獲，並當場扣得前開咖啡包2包。
二、案經新北市政府警察局新莊分局、桃園市政府警察局桃園及中壢分局分別報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。查被告顏懷銘及其辯護人於準備程序中對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，均表示不爭執證據能力（見本院109年度訴字第616號卷【下稱本院卷】二第41頁），且於本院審判中迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得採為判決之基礎。
二、認定事實所憑證據及理由上揭犯罪事實，業據被告顏懷銘於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均供承不諱。並有如附表二所示之證據可佐，堪認被告上開之任意性自白與事實相符，均應予以依法論科。
三、論罪科刑
（一）新舊法比較本案被告於行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定已於108年12月17日修正，並於109年1月15日公布，自公布後6個月即同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；又修正前同條例第17條第2項規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，2者均以修正前之規定被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定。
（二）本件被告雖已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因上開犯罪事實一、（一）（二）之交易對象均為喬裝買家之員警，並無購買毒品之真意，致被告事實上不能真正完成毒品交易而不遂，均為未遂犯，是被告於犯罪事實一、（一）（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告就犯罪事實
一、（三）所為，則係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，所犯上開3罪之間，時間、地點均不相同，足見其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）刑之加重減輕事由
1.本件不依累犯之規定加重其刑：
被告前因詐欺案件，經本院以107年度壢簡字第1314號判決判處有期徒刑2月確定，於109年1月9日執行完畢，其有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條之規定，為累犯；然考量被告所犯構成累犯之前案與本案所犯之販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品罪之間，不僅犯罪型態不同，且所侵害之法益亦有相當差別，其間顯無延續性或關聯性，參酌司法院大法官釋字第775號解釋之意旨，若以累犯加重其刑恐有罪刑不相當之情形，故認本件被告所犯之販賣及持有毒品犯行均以不依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑為宜。
2.犯罪事實一、（一）（二）可依未遂犯之規定減輕其刑：
被告已著手於販賣如犯罪事實一、（一）及（二）所示販賣第三級毒品犯罪之實行而未遂，各依刑法第25條第2項規定減輕其之刑。
3.犯罪事實一、（一）（二）均可依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑：
經查，被告於偵查及本院審理時均自白確有販賣毒品之事實，則其上開2次販賣第三級毒品未遂犯行均有修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應各減輕其刑，且因該等犯行均有上述2種刑之減輕事由，各依刑法第70條規定遞減之。
4.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4
條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當。查被告於偵查中僅供出其毒品係○○○區○○路世紀廣場KTV，向綽號「蛋蛋」、「 阿翔 」之男子所購買（見108年度偵字第26263號卷第19頁、108年度偵字第31502號卷第21頁），於本院審理時亦供陳毒品來源是向 馬伕 拿的，伊沒有馬伕之聯絡方式，都是直接到現場拿等語（見本院卷二第74頁），是本案被告並未供出毒品來源之正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
5.被告之辯護人雖另以被告自始坦承犯行，且被告之所以涉
及販毒案件係因本身困於次級文化圈，無法找到正當工作，失去正常判斷力而因販毒之利益鋌而走險，被告犯罪之動機、目的並非為獲得重大不法利益，若以被告所犯法律之規定課以最低法定刑仍屬過重，應有刑法第59條規定顯可憫恕之事由，請依該條規定酌減其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑度，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告犯後態度，深具悔意等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號判例要旨參照。本院斟酌被告本件2次欲販賣而經警查扣之第三級毒品愷他命數量高達12包，數量非微，且其販毒手段是以手機簡訊發送廣告訊息，恐造成毒品使用者增加之風險，益增毒品擴散之可能性，況被告於本案前已因販賣第三級毒品犯行為警查獲，卻未知改過，仍再度從事販賣毒品之行為，故其本件犯行難認有輕微而可憫恕之處，又被告業經本院依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17第2項之規定予以遞減其刑，則於減刑後，應無縱使宣告最低刑度，而仍嫌過重之情事存在，故本院認被告所犯上開2次販賣第三級毒品未遂之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命對於人體健康及社會治安均有所戕害，竟藉以發送廣告簡訊之方式販賣毒品為己獲利，又被查獲持有供己施用之第二級毒品咖啡包，所為足以擴散毒品並增加施用毒品人口，戕害自身及購毒者之身心健康，且被告甫於107年3月間為警查獲運輸及販賣第三級毒品之犯行，並歷經前案之偵查、審判程序，仍不知悔改，又於上開時間犯下本件販賣第三級毒品未遂及持有第二級毒品犯行，其惡性非輕；考量其犯罪之動機、手段及所生危害，犯後坦承之態度，復兼衡於警詢中自陳高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就不得易科罰金之有期徒刑部分，本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收
（一）扣案之毒品部分
1.犯罪事實一（一）所扣得之白色結晶6包（含袋毛重合計
10.48公克，總淨重7.0486公克，因鑑驗取用1號0.0032公克）、犯罪事實一（二）所扣得之米白色晶體2包、白色或透明結晶3包、白色晶體1包（含袋毛重合計共8.60公克，淨重合計共7.0238公克），經檢驗後均含有第三級毒品愷他命成分，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗報告（報告編號UL/2019/A0000000）、臺北榮民總醫院108年11月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）（二）在卷可稽，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均依刑法第38條第1項之規定沒收之，至鑑定時經鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收。
2.犯罪事實一（三）所扣得之咖啡包2包（驗前總毛重合計共15.57公克，驗前總淨重合計約11.59公克），經檢驗後含有微量之第二級毒品甲氧基甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年2月19日刑鑑字0000000000號鑑定書在卷可佐；而包裝上開毒品之包裝袋，因以現行技術無法將之與毒品完全析離，故與上述第二級毒品一併依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，諭知沒收銷燬之。至鑑定時經鑑驗耗用之毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案如附表二編號一證據名稱7及附表二編號二證據名稱
7所示之手機2支（分別含門號0000000000、0000000000號之SIM卡1張），各為犯罪事實一、（一）（二）中被告販賣第三級毒品所用以發送簡訊且與買家聯繫所用之物品，業據被告於準備程序坦認不諱（見本院卷二第39至40頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。至另扣案之手機1支（廠牌：APPLE、IMEI:000000000000000、門號:0000000000號），據被告所稱為其私人所用，復查無證據可證與本件販賣第三級毒品犯行相關，爰不宣告沒收。
（三）又本件被告2次販賣毒品犯行因屬未遂，且卷內並無證據顯示被告已取得毒品價金之犯罪所得，此部分亦不予宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項，毒品危害防制條例第11條第2項、18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官王兆琳提起公訴，檢察官劉建良到庭執行職務。
中華民國110年1月14日
刑事第十一庭審判長法官潘政宏
法官林大鈞法官陳品潔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官翁珮華中華民國110年1月15日附錄本件論罪科刑所依據之法條修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣十萬元以下罰金。
附表一┌──┬─────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑及沒收│├──┼─────┼─────────────┤│1│一、（一）│顏懷銘犯販賣第三級毒品未遂││││罪，處有期徒刑貳年貳月。扣││││案如附表二編號一證據名稱6││││、7所示之物均沒收。│├──┼─────┼─────────────┤│2│一、（二）│顏懷銘犯販賣第三級毒品未遂││││罪，處有期徒刑貳年貳月。扣││││案如附表二編號二證據名稱6││││、7所示之物均沒收。│├──┼─────┼─────────────┤│3│一、（三）│顏懷銘犯持有第二級毒品罪。││││，處有期徒刑肆月，如易科罰││││金，以新臺幣壹仟元折算壹日││││。扣案如附表二編號三證據名││││稱4所示之物沒收銷燬。│└──┴─────┴─────────────┘附表二┌──┬────┬────────────────┬───────┐│編號│犯罪│證據名稱│備註│││事實│││├──┼────┼────────────────┼───────┤│一│一（一）│1.桃園市政府警察局桃園分局搜索│108年度偵字第││││扣押筆錄、搜索扣押目錄表│26263號卷第23│││││至27頁│││├────────────────┼───────┤│││2.員警製作之密錄器譯文、108年9│同上卷第39、第││││月10日職務報告│43至44頁│││├────────────────┼───────┤│││3.現場照片1張、扣案物品照片9張│同上卷第51至59││││、被告手機翻拍畫面2張│頁│││├────────────────┼───────┤│││4.108年10月25日桃警分刑字第1080│同上卷第99至10││││000000號函暨職務報告1份│1頁│││├────────────────┼───────┤│││5.台灣檢驗科技股份有限公司濫用│同上卷第111頁││││藥物實驗室-台北濫用藥物檢驗│││││報告（報告編號UL/2019/A016000│││││1；檢體編號DD-0000000）││││├────────────────┼───────┤│││6.白色結晶6包（含包裝袋6個，│經檢驗均含第三││││含袋毛重合計10.48公克，驗前│級毒品愷他命成││││總淨重7.0486公克，因鑑驗取用1│分││││號0.0032公克）││││├────────────────┼───────┤│││7.行動電話1支（廠牌：三星，MEI│供犯罪事實一（││││:000000000000000、含門號09814│一）販賣第三級││││57210號SIM卡1張）│毒品未遂犯行所│││││用│├──┼────┼────────────────┼───────┤│二│一（二）│1.108年11月2日新莊分局職務報│108度偵字第31││││告│502號卷第25至│││││26頁│││├────────────────┼───────┤│││2.新北市政府警察局新莊分局108年│同上卷第31至││││11月2日搜索扣押筆錄、扣押物品│37頁││││目錄表、扣押物品收據││││├────────────────┼───────┤│││3.現場照片共3張、被告手機翻拍照│同上卷第41至55││││片2張、查獲毒品照片2張、扣案│頁││││物品物品照片9張││││├────────────────┼───────┤│││4.網路巡查對話譯文1份│同上卷第57至61│││││頁│││├────────────────┼───────┤│││5.新北市政府警察局新莊分局109年│同上卷第117至││││3月26日新北警莊字第0000000000│122頁││││號函暨所附之員警職務報告、臺北│││││榮民總醫院毒品成分鑑定書（一）│││││（二）各1份││││├────────────────┼───────┤│││6.米白色晶體2包、白色或透明結晶│經檢驗均含第三││││3包、白色晶體1包（含袋毛重合│級毒品愷他命成││││計共8.60公克，驗前淨重合計共7.│分││││0238公克）││││├────────────────┼───────┤│││7.手機1支（廠牌：三星，含門號│供犯罪事實一（││││0000000000號之SIM卡1張）│二）販賣第三級│││││毒品未遂犯行所│││││用│├──┼────┼────────────────┼───────┤│三│一（三）│1.桃園市政府警察局中壢分局109年│109年度偵字第││││1月16日扣押筆錄、扣押物品目錄│4170號卷第33至││││表、扣押物品收據│43頁│││├────────────────┼───────┤│││2.桃園市政府警察局中壢分局真實姓│同上卷第47頁││││名與尿液、毒品編號對照表（毒品│││││編號DE000-0000（1)、DE109-003│││││52（2）││││├────────────────┼───────┤│││3.內政部警政署刑事警察局109年2│同上卷第93至94││││月19日刑鑑字第1090011091號鑑定│頁││││書││││├────────────────┼───────┤│││4.咖啡包2包（驗前總毛重合計共15│檢出微量第二級││││.57公克，驗前總淨重合計約11.│毒品甲氧基甲基││││59公克，隨機抽取編號1鑑定，│安非他命、第三││││經檢視內含黃色粉末）│級毒品3,4-亞甲│││││基雙氧苯基乙基│││││胺丁酮及微量第│││││四級毒品硝西泮│││││（耐妥眠）等成│││││分│└──┴────┴────────────────┴───────┘