裁判字號：最高法院109年台上字第3261號刑事判決
裁判日期：民國109年09月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第3261號上訴人 楊朗 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年11月21日第二審判決（108年度上訴字第1694號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第8152、8897號，106年度毒偵字第1227、1228，1229、1505號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於楊朗施用第一級毒品共5罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實欄二之㈠至㈤所示施用第一級毒品共5罪）部分：
一、本件原判決認定上訴人楊朗有如其事實欄二之㈠至㈤所載同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命共4次，及單獨施用海洛因1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品共5罪（均累犯，其中4罪係依想像競合犯關係而從較重之施用第一級毒品罪論斷），分別處有期徒刑8月共4次，及有期徒刑7月1次，並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回上訴人就上開5罪部分在第二審之上訴，原非無見。
二、惟查：
㈠、新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正之規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，已由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。而觀諸毒品危害防制條例第20條第3項修正理由：「本條例認施用毒品者具『病患性犯人』之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項」之意旨，及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，即「偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理」、「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，明定偵查中或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。是以，只要被告本次施用毒品犯行，係在最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年後所為者，即均有新修正毒品危害防制條例第20條第3項規定之適用。準此，毒品危害防制條例之修法意旨，乃對有戒除毒癮可能之病患性犯人之施用毒品行為，改採放觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以協助施用毒品者戒除毒癮。修法後，於最高法院繫屬中之此類型案件，若因適用修正後新法，須查明被告本次施用毒品行為是否符合修法後所指放寬觀察、勒戒或強制戒治適用時機之對象，最高法院囿於法律審之屬性，職權行使之範圍不包括犯罪事實之調查及認定，且為維護案件當事人審級利益之考量，自應撤銷原判決，由原審法院適用新法妥為處理。
㈡、原判決認定上訴人分別於民國106年2月24日、同年4月4日、同年4月16日，及同年5月22日同時施用海洛因及甲基安非他命各1次，又於106年8月14日施用海洛因1次等情，而觀諸卷附全國施用毒品案件紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料所示，上訴人前於93年間因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年7月2日執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定；於102年間再因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，由法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於102年12月27日停止戒治出所後，並經臺灣新竹地方檢察署檢察官以103年度戒毒偵字第1號為不起訴處分確定（見106年度偵字第8152號卷第45頁、第47頁、原審卷第85頁、第98頁）。則上訴人本件被訴同時施用第
一、二級毒品及單獨施用第一級毒品之時間，似均在其最後一次觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放3年後所為，故上訴人是否非屬修法後應再次施以觀察、勒戒或強制戒治等方式，以協助戒毒之有戒除毒癮可能之病患性犯人，即有再行斟酌之餘地。原審就本件上訴人前揭被訴施用第一級毒品共5次（包括同時施用第二級毒品部分）之犯行，未及依修法後之相關規定審酌及敘明應否令入勒戒處所觀察、勒戒或施以強制戒治，而予以論罪科刑，難謂無判決不適用法則之違法。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響此部分事實之確認，為兼顧上訴人之審級利益，仍應由本院將原判決關於施用第一級毒品共5罪部分撤銷，發回原審更為審理。
貳、上訴駁回（即原判決事實欄一即其附表編號1至7所示販賣第一、二級毒品共7罪）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人楊朗有如其事實欄一即其附表編號1、2及4至7載販賣第一級毒品海洛因共
6次之犯行，及同附表編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品共6罪及販賣第二級毒品1罪（均累犯），每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，分別處有期徒刑15年4月（共6次）及有期徒刑3年8月（1次），並均諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人就上開7罪在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於偵查中及第一審審理時均坦承本件犯行不諱），對於上訴人於原審審理時始翻異前詞，否認有本件被訴販賣第一、二級毒品犯行暨所持辯解，何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上開7罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：伊雖有如原判決附表編號1、2及4至7所載交付海洛因予 林國棟 、 蘇國陽 及 黃崇信 （下稱林國棟等3人）共6次之犯行，然僅係單純基於朋友關係，以原價或低於原價將海洛因轉讓予林國棟等3人，並未賺取任何差價，主觀上並無營利意圖，故伊此部分所為應僅成立轉讓第一級毒品罪，不應論以販賣第一級毒品罪。而 周書鏵 雖有向於同上附表編號3所示之時地向伊購買甲基安非他命，然伊當時誤將糖粉1包交付予周書鏵，並未交付甲基安非他命，故伊此部分所為應屬販賣第二級毒品之不能犯或未遂犯，而不應論以販賣第二級毒品既遂罪。原審未查明上情，亦未調查有無其他補強證據，僅憑伊於第一審審理時試圖討好法院以換取量刑優惠所為之不實自白，遽認伊有本件被訴販賣海洛因共6次及販賣甲基安非他命1次之犯行，顯有不當。
又伊本件被訴販賣毒品數量甚微，且犯後已坦承犯行，深感悔悟，況伊已年近60歲，家中尚有妻小仰賴伊撫養及照顧。
原審未考量上情，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並從輕量刑，仍維持第一審法院所量處之刑度，亦有未洽云云。
三、按證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由，所量之刑復未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、原判決依憑證人林國棟、蘇國陽、黃崇信及周書鏵分別於偵查中、第一審及原審審理時所為不利於上訴人之陳述，及卷附通訊監察錄音譯文等相關證據資料，再參酌上訴人坦承有於原判決附表編號1至7所載時地分別與林國棟、蘇國陽、黃崇信及周書鏵等人碰面，並分別交付海洛因予林國棟等3人及交付甲基安非他命予周書鏵，且向蘇國陽、黃崇信及周書鏵等人依序分別收取現金新臺幣500元、800元及1,000等情，以及上訴人於偵查中及第一審審理時均迭次坦承其確有如原判決附表編號1至7所載之販賣毒品犯罪事實無訛，且於第一審審理時仍表示其係為賺取差價以供己施用毒品，而為本件犯行等語。是上訴人於偵審中所為多次自白均係出於其自由意志而為，並無不法取供之情形，因認上訴人上開任意性之自白與事實相符，堪予採信，而據以認定上訴人有如原判決附表編號1至7所載販賣海洛因共6次及販賣甲基安非他命1次之犯行，已詳敘其憑據及理由（見原判決第5頁第15行至第9頁第6行、第10頁第5至26行、第11頁倒數第12行至倒數第10行）。就上訴人事後翻異前詞，於原審審理時改口否認有本件被訴販賣海洛因共6次及販賣甲基安非他命1次之犯行，辯稱其主觀上並無販賣營利之意圖，僅係以原價或低於原價轉讓海洛因予林國棟等3人，亦未交付甲基安非他命予購毒者周書鏵，而係誤交糖粉云云，以及周書鏵事後翻異前詞，於原審審理時附和上訴人之辯解，改稱本件案發當天上訴人所交付之物品係糖粉1包，並非甲基安非他命云云，何以分別係卸責及迴護之詞，而均不足以採信，均已依據卷內資料詳加指駁及說明（見原判決第9頁第7至26行、第10頁倒數第1行至第11頁第19行），核其所為之論斷，俱與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭論，要非適法之第三審上訴理由。
㈡、按刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。原判決就上訴人所犯本件販賣第一級毒品共6罪及販賣第二級毒品1罪，依上訴人利用施用毒品者向醫療院所尋求戒除毒癮之機會，在提供戒癮治療之醫療院所附近主動向戒毒者兜售販賣毒品等犯罪情節，以及其本件犯行分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無情輕法重之情形，而於理由內說明其所為何以均不符合刑法第59條酌量減輕其刑規定之原因甚詳（見原判決第16頁第9至28行、第19頁倒數第13行至倒數第1行）。且第一審判決以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌上訴人犯罪之一切情狀，分別量處如其附表一編號1至7「主文罪名及宣告刑暨沒收或沒收銷燬」欄所示之刑，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，原審因認第一審判決之量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。上訴意旨泛言指摘原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量處之刑為不當云云，無非係對第一審及原審法院量刑職權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，漫為爭執，並就其有無基於營利意圖而為本件販賣海洛因及甲基安非他命犯行之單純事實，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；揆之首揭說明，其對於上開販賣第一、二級毒品共7罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年9月17日
刑事第二庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官王敏慧法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年9月22日