臺灣高等法院高雄分院111年度上訴字第957號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年上訴字第957號刑事判決

裁判日期：民國111年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度上訴字第957號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告蔡丁輝上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院111年度訴字第411號，中華民國111年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度毒偵字第912號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡丁輝施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、蔡丁輝前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以110年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於民國110年5月27日執行完畢釋放出所，並經屏東地檢署檢察官以109年度毒偵字第2291號不起訴處分確定（起訴書及原判決均誤載為109年度毒偵字第2991號）。詎蔡丁輝仍不知悔改，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，仍基於施用第一級毒品海洛因犯意，於111年2月15日下午某時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路00號住處內，以將海洛因置入香菸內點火吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方持檢察官之強制到場（強制採驗尿液）許可書，於111年2月15日20時25分許，採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，而悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第102至103頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告蔡丁輝於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第74頁，本院卷第105頁），而被告經警方持檢察官之強制到場（強制採驗尿液）許可書，於111年2月15日20時25分許採集其尿液送驗結果呈嗎啡陽性反應，此有臺灣屏東地方檢察署檢察官強制到場（強制採驗尿液）許可書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000）及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（原始編號：Z000000000000）在卷可稽（見警卷第27至31頁），足認被告上開自白核與事實相符，堪信為真實。
綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度毒聲字第54號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於110年5月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以109年度毒偵字第2291號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及全國刑案資料查註表在卷可按，其於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之3年內，再犯本件施用第一級毒品罪，依毒品危害防制條例20條第3項、第23條第2項規定，即應由檢察官依法追訴。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告於105年間因施用毒品、竊盜等案件，經原審法院以105年度訴字第248號判處有期徒刑1年（3次）、8月、6月確定，並以106年度聲字第70號裁定應執行有期徒刑3年8月確定，於109年9月2日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第88至90頁）。雖檢察官於起訴書就被告上開構成累犯之前案資料記載較為空泛（按：僅記載被告之前案執畢日期，並未記載各罪之案號、刑度），惟此部分瑕疵，嗣經公訴檢察官於原審蒞庭時，就被告構成累犯之各罪案號、刑度（含宣告刑及定應執行刑）、假釋付保護管束及執行完畢日期等事實，以訊問被告之方式加以釐清、補正，且經被告當庭確認無誤（見原審卷第73、75頁），核與卷附之被告前案紀錄表所載內容相符，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已主張並具體指出證明方法，且經本院對被告之前案紀錄表踐行文書證據之調查程序，檢察官及被告均不爭執，並就是否依累犯規定加重其刑行科刑辯論（見本院卷第105至107頁），可認被告於受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而刑法第47條累犯加重規定之立法理由，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，審諸被告於上開前案執行完畢後，理應產生警惕作用而能自我控管，然其猶不知悔改，故意再犯本件罪質相同（按：前案含施用第一級毒品罪）之施用第一級毒品罪，足見被告有其特別惡性，前案有期徒刑之執行無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，縱被告部分前案之行為態樣、所涉法條、法定刑度固與本件有異（如竊盜），但考量倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本件之犯罪情節，與罪刑相當原則有違，而如加重其所犯法定最低本刑，並無使被告所受刑罰超過其應負擔之罪責，依司法院釋字第775號解釋意旨，認本件應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、上訴論斷：
㈠、原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件被告應論以累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑；原判決認檢察官未就被告構成累犯之事實具體指出證明方法，而未依累犯規定加重其刑（僅於量刑時併予審酌），稍有未合。檢察官上訴指摘原判決未論以被告累犯為不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身體健全，不知謹慎自持，漠視法令禁制，施用第一級毒品，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該；惟考量被告坦承犯行，其施用毒品犯行，本質上屬戕害自身身心健康之行為，並未侵害他人個人法益或造成具體損害；暨考量被告自陳為高職肄業之智識程度、現從事養殖漁業，月入約新臺幣2至3萬元、離婚，育有1名成年子女之生活經濟狀況（見原審卷第74頁，本院卷第107頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官曾馨儀提起上訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國111年11月29日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年11月29日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。