裁判字號：臺灣桃園地方法院99年訴字第721號刑事判決
裁判日期：民國99年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度訴字第721號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人呂福元律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18006號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。又明知為禁藥，而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。
又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）及分裝袋肆拾壹個均沒收，未扣案之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月，扣案甲基安非他命貳包（驗餘淨重捌點貳叁壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案之行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）、毒品外包裝袋肆拾叁個、新臺幣壹仟元均沒收。應執行有期徒刑捌年，扣案甲基安非他命貳包（驗餘淨重捌點貳叁壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案行動電話壹支（含門號Z000000000號SIM卡壹張）、毒品外包裝袋肆拾叁個、新臺幣壹仟元均沒收，未扣案之新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因轉讓毒品案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3382號判決判處有期徒刑2年，上訴後經最高法院以92年度臺上字第2141號判決上訴駁回，並於民國92年4月23日確定，甲○○於93年2月20日入監服刑，於94年6月6日縮短刑期假釋出監，假釋中並付保護管束，於95年1月20日保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以執行論而執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理，依法不得販賣、轉讓及持有之，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於99年4月間某日起至同年6月28前止，在其位於桃園縣中壢市○○○街○○號住處，無償轉讓數量不詳（無證據證明純質淨重達10公克以上）之甲基安非他命予 游進益 當場施用，共5次。甲○○並因游進益多次至其住處無償施用甲基安非他命，經濟不堪負擔，遂向游進益表示此後必須以金錢購買，並基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於游進益99年6月28日晚間持門號0000000000號行動電話撥打其申辦使用之門號0000000000號行動電話時談妥購買甲基安非他命一事，而由游進益於同日晚間11時許，至甲○○住處附近即桃園縣中壢市○○○街○○號前，由甲○○交予價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命1小包，並向游進益收取500元。甲○○另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於99年7月4日晚間游進益持門號0000000000號行動電話撥打其申辦使用之門號0000000000號行動電話表示欲與 許金田 合資向其購買甲基安非他命，談妥後，遂由許金田駕車搭載游進益前往甲○○住處附近即桃園縣中壢市○○○街○○號前，同日晚間10時20分許，甲○○交予價值1,000元之甲基安非他命1小包（淨重0.47公克），並向游進益收取1,000元（游進益、許金田各出資500元）。嗣警方於99年7月4日晚間11時20分許，在桃園縣中壢市○○路與新生路口加油站查獲游進益、許金田持有毒品，扣得上開甲基安非他命1包，並據游進益、許金田之指訴，而循線於99年7月4日晚間11時40分許至甲○○住處，甲○○自住處車庫架子上取出甲基安非他命2包（共淨重8.24公克）及預備供分裝毒品甲基安非他命所用之分裝袋41個交予警方，警方另當場扣得行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張）、甲○○販賣毒品予游進益、許金田之所得1,
000元，而悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：查本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、上開事實，業據被告甲○○坦承不諱，且經證人游進益、許金田於警詢及偵查中證述甚詳（見偵查卷第16-20、23-26、52-55頁），並有刑案勘查照片、0000000000號行動電話通聯紀錄查詢資料、0000000000號行動電話申請人查詢資料在卷可按（見偵查卷第37-44、92-95頁，本院卷第32頁），並有行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）、甲○○販賣毒品予游進益、許金田之所得1,000元扣案可佐，且扣案透明結晶3包，經送鑑驗結果，均呈甲基安非他命陽性反應（其中1包，驗餘淨重0.4583公克；另2包，驗餘共淨重8.2313公克），有臺灣檢驗科技股份有限公司99年7月26日編號UL/2010/70333濫用藥物檢驗報告2份在卷可稽（見偵查卷第90-91頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第
1款所列禁藥。故核被告明知為屬禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。然按藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重；又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷至明（最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照）。又被告5次轉讓予游進益施用之甲基安非他命數量不詳，惟以被告轉讓之方式係游進益至其住處施用，此有證人游進益於偵查中證述明確（見偵查卷第53頁），並為被告所不否認（見偵查卷第51頁），衡情一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無可能達毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之10公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開5次無償轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處。
㈡核被告甲○○所為，分別係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
被告轉讓、販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應各為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告上開所犯
7罪間，時間不同、犯意各別，應予分論併罰。被告曾受事實欄所載之科刑及徒刑執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份供參，其受徒刑之執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑，惟上開販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。又就上開販賣第二級毒品部分，被告甲○○於偵查及本院審理中自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。至查本案被告前開轉讓禁藥之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品及禁藥，仍分別無償轉讓予他人，實助長毒品之流通與危害他人健康，又視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告坦承犯行，且經查獲之轉讓、販賣毒品次數及金額均屬有限等一切情狀，檢察官固就被告販賣第二級毒品部分分別具體求處有期徒刑7年
2月，惟本院審酌被告上開犯罪情節、次數及前揭各情，認檢察官上開求刑尚有未洽，爰各量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被
查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，自只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均一併宣告（最高法院99年度臺上字第1063號判決參照）。經查，扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘共淨重8.2313公克），係被告於99年7月4日販賣第二級毒品甲基安非他命所剩餘之毒品，業據被告於偵查中供述明確（見偵查卷第81頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，於被告99年
7月4日販賣第二級毒品罪下宣告沒收銷燬之，而毒品外包裝袋2個，係防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶之物，係被告所有之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡而扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），
為被告所有供販賣毒品所用之物；扣案1,000元，為被告於99年7月4日之販賣毒品所得，業據被告於本院審理時供述在案，為本件犯罪所得之物，均應依同條例第19條第1項前段諭知沒收。至於被告於99年6月28日販賣毒品所得500元，核屬被告本件犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依同條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案之分裝袋41個，均為被告所有，供分裝第二級毒品甲基
安非他命以利販賣之用，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第36頁背面），既尚未使用，應屬預備供販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
㈣至扣案之甲基非他命1包（淨重0.47公克），已因販賣完成
而交付游進益、許金田，屬游進益、許金田所有。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院96年度臺上字第6658號、97年度臺上字第2780、3124號、98年度臺上字第1223號判決參照）。本件扣案該包毒品，既因販賣完成而交付游進益、許金田，屬游進益、許金田所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於犯人游進益、許金田所犯之罪宣告沒收銷燬，本案爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳淑蓉到庭執行職務。
中華民國99年9月30日
刑事第四庭審判長法官張淑華
法官林維斌法官林宜靜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王明玉中華民國99年9月30日附錄論罪科刑法條藥事法第83條第1項藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條第2項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。