裁判字號：最高法院103年台非字第395號刑事判決
裁判日期：民國103年11月06日
裁判案由：妨害兵役
最高法院刑事判決一○三年度台非字第三九五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 謝子龍 上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣高等法院中華民國一０三年六月十九日第二審確定判決（一０三年度上易字第四二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０二年度偵字第三九四七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又依刑事訴訟法應於審判期日調查之證據而未予調查者，以及判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十四款分別定有明文。次按審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定，最高法院九十七年度台上字第四四一０號判決意旨可資參照。二、按國防健全，能抵禦外來之侵犯，人民之生命、身體、自由、財產等基本權利方得確保，憲法第一百三十七條第一項即規定『中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。』因此，有關人民服兵役、應召集之事項及其違背義務之制裁手段，應由立法機關衡酌國家安全、社會發展之需要，以法律定之。而妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定後備軍人居住處所遷移，無故不依規定申報者，即處以刑事罰，係為確保國防兵員召集之有效實現、維護後備軍人召集制度所必要。次按『兵役為憲法賦予國民之神聖義務，在立法上具有強制性，不盡義務或妨害他人盡義務，依法當受懲處，以使狡黠者無所取巧逃避，以保持守法者之令譽。故為維護兵役義務之尊嚴，對妨害兵役者必須繩之以法』係立法者之原意（參立法院公報第同上卷第同上期院會記錄第二六五頁國防部人力司司長 吳達澎 中將結語），合先敘明。三、審判獨立係憲法明文保障之制度，亦為建立法治社會之重要基礎。依憲法及大法官解釋所揭櫫的精神，法官應超出黨派，嚴守中立，堅守客觀超然立場，獨立公正審判。本件被告謝子龍於一０二年十月三日準備程序中自白犯行，並希望法院為簡易判決處刑，從輕量刑等情，有該日庭訊錄音光碟可證，復有卷附召集令、召集令回執、警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、寄存送達黏貼門首照片等在卷佐證，是被告希望法院為簡易判決處刑，從輕量刑，顯已坦承犯行，足認被告客觀上有妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款之行為，主觀上亦有避免召集處理之意圖。惟原審於爭點整理時，竟誘導訊問被告遷出戶籍是否有正當理由，有何家人可以證明有正當理由不構成妨害兵役治罪條例犯罪，被告仍表示不解，說要承認犯罪，沒有證人可以證明等語，經原審再為誘導闡明稱只要有證人證明遷出戶籍有正當理由，譬如夫妻吵架因而離家等情，即可判決無罪，被告始供稱有父母、胞弟可證夫妻吵架離家等語，此部分筆錄均略而不記，且未記載被告於準備程序經誘導後所陳述之離家出走原因細節，原審顯有不當訴訟指揮，誘導訊問使被告翻供，並就其主觀上是否意圖避免召集處理之構成要件予以切割，復未先訊明被告離家出走事由，記載於筆錄後，再讓證人陳述以防串供，即偏信被告胞弟謝○○迴護臨訟杜撰之詞，並讓被告配合證人證詞而為相同陳述，率予判決被告無罪，原審顯未嚴守中立聽訟之角色，堅守客觀超然立場，獨立公正審判。四、被告自承其原為職業軍人，退伍後於九十五年間因與家人不合吵架爭執，遂與其太太搬離戶籍地，從此與住在戶籍地之父母兄弟互不聯絡，且未依規定申報居住處所等事實；再被告於九十四年二月二十一日退伍後，隨即於同年月二十三日至新北市○○區公所報到，申報上述戶籍住址以及通報人姓名為其父親謝○，嗣於九十七、九十八年間先後因竊盜案件，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，台灣嘉義地方法院先後以九十七年度嘉簡字第一四一二號、九十八年度嘉簡字第二一四號各判處有期徒刑四月確定，並經裁定應執行有期徒刑七月確定，被告未經通緝，於九十七年十二月二十九日主動到案入嘉義監獄鹿草分監服刑，於九十八年七月二十九日徒刑執行完畢出監等情，為原審所認定；另被告於九十五年間因竊盜案件，經台灣新北地方法院檢察署通緝到案後分九十六年度偵緝字第一五二七號，嗣經該署檢察官於九十六年五月三十一日為不起訴處分；被告又於九十七年六月間因竊盜案件，經台灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十七年七月十日以九十七年度速偵字第一九二號為緩起訴處分，因再犯竊盜罪，經該署檢察官於九十七年十二月二日以九十七年度撤緩字第一二五號撤銷緩起訴處分，並於九十八年一月二十一日以九十八年度撤緩偵字第二號聲請簡易判決處刑，觀諸上揭案件，被告之住所均記載戶籍地即新北市○○區○○路○段○○○巷○號四樓，此有各該不起訴處分書、緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書等附卷可參，可知被告於九十四年二月二十一日退伍後，迄九十七年十二月二十九日因案入嘉義監獄鹿草分監服刑，被告於該期間，與住在戶籍地之父母兄弟仍有聯絡，否則被告焉能知悉、收受判決並到案執行，益證被告及證人謝○○所述『被告搬離後即未與家中聯繫』等語，與事實不符，係經原審誘導訊問，事後臨訟杜撰之詞。五、本件原判決認定『後備軍人遷移住居所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於意圖避免召集處理一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理，進而認定被告係職業軍人退役，其主觀上應有避免召集處理之意圖』。惟按遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記；由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記；在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記，戶籍法第二十條第一項及第二十一條第一項、第二十二條分別定有明文。前開遷徙登記，應向戶政事務所辦理，戶籍法第二十八條規定甚明，且為國人所知之常識。又後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，為妨害兵役治罪條例第十條第三項所明定，則被告自承其未居住戶籍地，因與家人不合吵架而搬離戶籍地而未申報住所，是其確符合居住處所遷移無故不依規定申報之要件，應以其意圖避免召集論之，原審竟超越立法意旨，任以避債者、避仇者，至外地工作者、生性疏懶者，均作為未申報實際住所之正當理由，並排除『以意圖避免召集論』規定之適用，遽為無罪判決，不啻無視立法理由，自以司法解釋曲解立法原意，亦不符合文義解釋，且足以動搖國本，顯有適用法則不當之違法。六、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。如非常上訴理由，係對卷內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而徒憑己見漫指原判決認定事實不當，進而指為違法，即係對事實審法院證據取捨與證據證明力裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。
本件原確定判決已敘明：（一）、被告謝子龍辯稱離開戶籍地係因與家人爭吵，而非逃避召集等情，核與證人即被告之弟謝○○於第一審具結證述大致相符，自難僅因被告搬離戶籍地遽予推論其有避免召集之意圖。又被告退伍之初，對於申報歸鄉地址義務已有履行，另案受有期徒刑七月之宣告亦未逃避執行，相較於本件教育召集僅區區七日，被告焉有逃避而甘犯刑責之理，足證被告無逃避公權力之意圖至明，所辯僅係一時疏忽，並無意圖避免召集處理等語，尚堪採認。（二）、依原審勘驗結果，第一審準備程序筆錄之記載，確為受命法官與被告逐字問答內容之要旨無訛，且被告回答之內容，確已論及其係因包含離婚等種種因素，導致「家人」與之有爭執，尚難認與證人謝○○於第一審證述係父親與被告爭吵之情節有何矛盾之處，第一審公訴檢察官於第一審審判期日及上訴理由一再指摘，認被告及證人謝○○於第一審所述遭父親趕出家門之離家出走原因，與被告先前於第一審準備程序所述因夫妻吵架離家出走不同，尚有誤會。（三）、被告民國九十七年間之竊盜犯行，係由台灣嘉義地方法院檢察署執行，遍閱全卷，並無該署透過被告戶籍地之家屬聯絡被告之相關證據，無從認定證人謝○○所述有何不實。且新北市後備指揮部將本案函送偵辦後，檢察官依戶籍地址傳喚被告未到庭，即逕聲請簡易判決處刑，後經第一審以戶籍地址傳喚、拘提被告，惟被告仍未到庭，被告母親向第一審法警表示被告久未歸家，亦未聯絡，不知去向等語，第一審發布通緝後，被告始緝獲到案，足證被告及證人謝○○所述被告搬離後即未與家中聯繫等語，應屬實在。
（四）、妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項係分別規定，後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者；又後備軍人犯第一項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第五條或第六條科刑。是上開第十條第三項「以避免召集論」之規定，以犯第一項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」。本件應由檢察官對被告是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，公訴意旨徒以被告曾為職業軍人，明知有申報義務，而未依規定申報，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，自不可採。（五）、被告於第一審及原審之準備程序及審理程序，對其住居所遷移不報致使教育召集令無法送達之客觀犯罪構成要件事實，固均自白不諱，惟均否認具有「意圖避免教育召集處理」之主觀不法構成要件，仍不能評價為係對檢察官起訴事實之「認罪」，是第一審受命法官將「被告是否因意圖避免召集處理之目的，而不依規定申報」列為本案之兩造爭執事項，並曉諭被告為調查證據之聲請，傳喚家人到庭接受詰問以證明其離家出走之原因，自無不合。公訴人徒以被告對起訴之客觀犯罪事實已自白，並為從輕量刑之請求，即謂第一審受命法官行誘導訊問，尚屬誤解。（六）依檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告遷移住居所之行為確係出於意圖避免教育召集之程度，即應為有利被告之認定等旨。因認第一審判決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。檢察官提起上訴，猶執前詞以第一審有誘導訊問或訴訟指揮不當之違法云云，指摘第一審判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。經核原確定判決已綜合卷內全部證據資料，說明其取捨證據適用法律及得心證之理由，並無違誤。
非常上訴意旨再事爭執被告於第一審準備程序已坦承犯行，第一審不當訴訟指揮誘導訊問使被告翻供，及被告所辯並無意圖避免召集處理等並不可採，係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而為事實上之爭執，至以原確定判決排除「以意圖避免召集論」規定之適用，不符合文義解釋云云，係對妨害兵役治罪條例第十條第三項規定有所誤解，綜上，應認上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年十一月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十二日
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