臺灣高等法院103年度上易字第428號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第428號刑事判決

裁判日期：民國103年06月19日

裁判案由：妨害兵役

臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第428號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告謝子龍上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣臺北地方法院102年度易字第228號，中華民國103年1月9日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第3947號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、檢察官向原審聲請簡易判決處刑意旨略以：被告謝子龍係後備軍人，意圖避免召集處理，於民國95年2月27日遷出戶籍並居住地即新北市○○區○○路0段000巷00號4樓，致使新北市後備指揮部所發指定其應於101年12月1日上午8時，前往新北市○○區○○路0段00號忠莊營區報到之101年度博愛甲字第231307號教育召集令（召集令編號0058）無法送達，因而未依規定時地報到，因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第10條第3項、第1項第3款罪嫌，而應依同條例第6條第1項之規定科刑等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院分別著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可參。
三、無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，並無檢察官所起訴之犯罪事實存在。因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，所使用之證據，並不以具有證據能力之證據為限，故本件無罪判決即不再論述有關證據之證據能力。
四、檢察官認被告涉犯上述罪嫌，無非以新北市後備指揮部101年度博愛甲字第231307號教育召集令、受領回執、警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、寄存送達黏貼門首之照片2張為其論據。
五、被告固承認其自95年間起即未居住於戶籍地，且未依規定申報目前之居住處所等事實，惟否認有何妨害兵役犯行，辯稱：伊沒有不想去參加教育召集，伊去參加還可以領錢，並非為了逃避兵役意圖避免召集才遷出戶籍而未申報，伊原為職業軍人，退伍後，於95年間與家人不合吵架爭執，遂與太太搬離戶籍地，從此與住在戶籍地之父母兄弟互不聯絡，搬離戶籍地3個月後，伊獨身到南部工作，於97年間因案入嘉義監獄鹿草分監服刑，98年出監後換身分證才發現太太已與伊離婚，出監後伊即一直居住於新北市○○區○○街○○號5樓之租屋處，先後在新北市永和區、新店區工作，對於申報遷移戶籍此事，伊沒有想這麼多，誤以為35歲或做過牢就除役了等語（見原審卷第52頁反面、54、95-96頁反面、本院卷第34頁反面、45頁正反面）。
六、本院之判斷
(一)被告身為後備軍人，於95年間遷出戶籍地後，並未依規定申報，以致新北市後備指揮部所發101年度博愛甲字第231307號教育召集令無法送達等情，有新北市後備指揮部101年度博愛甲字第231307號教育召集令、受領回執、警役戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表、新北市後備指揮部列管後備軍人參加召集未按戶籍地居住亦未申報戶籍遷移調查表、召集令交付情形紀錄表、寄存送達黏貼門首之照片2張、被告之個人兵籍資料查詢結果、新北市新店區公所102年10月16日新北店役字第0000000000號函暨所附謝子龍戶籍資料一張附卷可稽（見偵查卷第2-5頁、原審卷第48、57-59頁），且為被告所自承，堪信屬實。
(二)被告辯稱離開戶籍地係因與家人爭吵，而非逃避召集等情，核與證人即被告之弟 謝子祥 於原審具結證稱：被告退伍後於家中居住不到1年，於95年間，因在家中一直與其妻吵架，而與父親也發生爭吵，父親便將被告趕出去，被告與其妻搬出去住後，從此即斷絕與家中之聯繫，父親還特別交代家人不要幫被告代收信件，後來母親生病，想找被告，也聯絡不到，被告並非因躲避教育召集而搬走等語（見原審卷第93-94頁）大致相符，尚屬有據，自難僅因被告搬離戶籍地遽予推論其有避免召集之意圖。又被告於94年2月21日退伍後，隨即於同年月23日至新北市新店區公所（即原臺北縣新店市公所）報到，申報上述戶籍住址以及通報人姓名為其父親謝聲，嗣於97、98年間先後因竊盜案件經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣嘉義地方法院先後以97年度嘉簡字第1412號判決、98年度嘉簡字第214號判決判處有期徒刑4月、4月確定，復經同院以98年度聲字第470號裁定應執行有期徒刑7月確定，被告未經通緝，於97年12月29日主動到案入嘉義監獄鹿草分監服刑，於98年7月29日徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、新北市新店區公所102年11月6日新北店役字第0000000000號函暨所附謝子龍兵籍基本資料在卷可證（見原審卷第4-7、49、62-63頁），可知被告退伍之初，對於申報歸鄉地址義務已有履行，另案受有期徒刑7月之宣告亦未逃避執行，相較於本件教育召集僅區區7日，被告焉有逃避而甘犯刑責之理，足證被告無逃避公權力之意圖至明，所辯僅係一時疏忽，並無意圖避免召集處理等語，尚堪採認。
(三)公訴意旨認被告原辯稱因夫妻吵架離家等語，與證人謝子祥所述被告係遭父親趕出家門等語，顯有不合，對此檢察官並於原審之審判期日當庭提出聲請，及於上訴書再次聲請勘驗原審準備程序之錄音。經本院於準備程序播放原審102年10月3日準備程序筆錄之錄音檔光碟（見本院卷第34頁反面-35頁之準備程序筆錄），當庭勘驗。
1.勘驗結果，節錄相關部分錄音對答內容如下：「法官問（錄音時間00：24：15～00：24：31）
為何從民國95年以後就沒有與家人居住？被告答
因為之前做職業軍人的時候退下來在部隊有發生一些事情，就有一些爭議，後來我就離開家裡。
法官問（錄音時間00：24：32～00：24：45）
跟誰有些爭執？被告答
就跟家人有些爭執，然後也離婚這樣子，因為家裡沒有辦法原諒，乾脆就離開這樣。
法官問（錄音時間00：24：51～00：25：47）
你是不是原本做職業軍人啊？然後退伍是一陣子是不是？被告答
對，我是常備役，退伍是92年。（約00：25：08時，法官整理原審筆錄中被告答之部分。即「因為之前做職業軍人時，那個退下來後又離婚，與家人有爭執，所以不與家人居住。」）法官問（錄音時間00：25：58～00：26：11）
你從95年離開戶籍地之後就沒有與家人聯絡了嗎？被告答
恩完全都沒有。」
2.卷內原審102年10月3日準備程序筆錄，其記載為（見原審卷第54頁之準備程序筆錄）：「法官問
為何從民國95年以後就沒有與家人居住？被告答
因為之前在做職業軍人時與部隊有發生些事情，退下來之後又離婚，家人沒有辦法原諒，與家人有爭執所以不與家人居住，我原本是軍人，退伍是在92年。
法官問：你從95年離開戶籍地之後就沒有與家人聯絡了嗎？被告答：是。」
3.依本院勘驗結果，上述原審準備程序筆錄之記載，確為受命法官與被告逐字問答內容之要旨無訛，且被告回答之內容，確已論及其係因包含離婚等種種因素，導致「家人」與之有爭執，尚難認與證人即被告之弟謝子祥於原審證述係家人之一的父親與被告爭吵之情節有何矛盾之處，原審公訴檢察官於原審審判期日及上訴理由一再指摘，認被告及證人謝子祥於原審審判期日所述遭父親趕出家門之離家出走原因，與被告先前於原審準備程序所述因夫妻吵架離家出走不同，尚有誤會。
(四)被告於97年間之竊盜犯行，係由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，判決確定後亦由同署執行等情，固有本院被告前案紀錄表在卷可佐，然遍閱全卷，並無該署透過被告戶籍地之家屬聯絡被告之相關證據，無從認定證人謝子祥所述有何不實。且新北市後備指揮部將本案函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦後，檢察官依戶籍地址傳喚被告未到庭，即逕聲請簡易判決處刑，後經原審改以通常程序審理，亦先以上述戶籍地址傳喚、拘提被告，惟被告仍未到庭，被告母親向原審法警表示被告久未歸家，亦未聯絡，不知去向等語，原審發布通緝後，被告始緝獲到案等情，有檢察官批示之進行單、點名單、原審送達回證、拘票、報告書、通緝稿、新北市政府警察局蘆洲分局通緝案件移送書在卷可參（見偵查卷第12-13頁，原審卷第13-31頁），足證被告及證人謝子祥所述被告搬離後即未與家中聯繫等語，信而有徵，應屬實在。
(五)依刑法第16條規定，除有正當理由而無法避免者外，被告本不得因不知法律而免除刑事責任，被告辯稱誤以為曾入監服刑、過35歲就除役等語固不可採，惟按後備軍人「意圖避免召集處理」，而有居住處所遷移，無故不依規定申報者，處1年以下有期徒刑，拘役或科新臺幣9萬元以下罰金，妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款定有明文；又後備軍人犯第1項之罪，致使召集令無法送達者，以避免召集論，分別依第5條或第6條科刑，同條例第10條第3項亦有明文規定。是該條例第10條第3項「以避免召集論」之規定，以犯第1項之罪為前提，即行為人須具備「意圖避免召集處理」之主觀要件，始有適用之餘地，尚非後備軍人有居住處所遷移，無故不依規定申報，致召集令無法送達，即「以避免召集論」。申言之，妨害兵役治罪條例第6條第1項係以「意圖避免教育召集」為構成要件，該條項所規定之「意圖」，係避免教育召集之特定意圖，與同條例第10條第1項之「意圖」，係避免任何一種或數種召集均屬之不同。行為人出於避免任何召集或某一教育召集以外召集之意圖，未依規定申報遷移之新住處，致教育召集令無法送達，應論以該條例第10條第3項「意圖避免教育召集」罪，而依同條例第6條第1項科刑，無庸另行證明第6條第1項之避免教育召集之特定意圖，此為第10條第3項立法意旨及實益之所在。故第10條第3項之「以意圖避免召集論；分別依第5條或第6條科刑」之「意圖」，係指避免第5條、第6條對特定召集之意圖，與同條第1項之「意圖」，並未限於避免何種召集，二者不可混談。再按刑法之故意，係指認識犯罪之構成事實，且進而決定為其行為之意思。而決定行為之意思，皆有一定之遠因，即「動機」，通常動機與犯罪之成立無關，或以之為科刑時應予審酌之事項，或為減刑之要件，或為加重之要件，但於特殊之犯罪，若以之為主觀不法構成要件之構成要素者，如刑法分則中規定以「意圖」為成立要件之罪，法律既明定為犯罪構成要件，則動機已成為犯罪內容之一部，不得再視為一般之動機，故目的犯（意圖犯）在主觀上除須具備故意之構成要件外，尚須具備法定之不法意圖，否則其犯罪即無以成立（最高法院93年台上字第4798號判決要旨參照）。況後備軍人遷移居住處所未依規定申報之原因及目的，不一而足，諸如避債、避仇、至外地工作或生性疏懶等情，均有可能，非僅限於「意圖避免召集處理」一端，自不得僅以受召集人明知或應知有此申報義務而未依規定申報，遽予推認係以避免召集處理，進而認定被告係職業軍人退役，其主觀上應有避免召集處理之意圖。且教育召集屬於短期召集，一般人非有特殊因素，衡情不致於甘冒刑事責任，避免為期僅數日之教育召集，故意遷離長期生活重心之居住處所，而不依規定申報。且我國社會現況，實際上因上開因素未居住於戶籍地之情形非屬罕見，如僅因退伍後具後備軍人身分之人，未居住於戶籍地，即認其未據實遷移戶籍，必係出於避免妨害兵役治罪條例第10條第3項避免召集之意圖，而繩以該條之罪，顯有悖於一般生活經驗及論理法則。是本件仍應由檢察官對於行為人是否具有「意圖避免召集處理」之主觀犯意，指出證明之方法，公訴意旨徒以被告曾為職業軍人，明知有申報義務，而未依規定申報，逕認其係以避免召集為不申報之積極目的，難認有理由，自不可採。
(六)綜上，足認被告客觀上雖有妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之行為，但其主觀上尚無避免召集處理之意圖，被告辯解核屬有據，依檢察官所舉證據，縱予綜合判斷，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告遷移住居所之行為確係出於意圖避免教育召集之程度，依上述法律規定以及判例見解，即應為有利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指犯行，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
七、檢察官上訴要旨
(一)被告於原審102年10月3日準備程序已自白公訴人指訴之妨害兵役治罪條例犯行，稱希望法院為簡易判決處刑，從輕量刑。然原審於爭點整理時，竟誘導訊問被告遷出戶籍是否有正當理由，有何家人可以證明有正當理由不構成妨害兵役治罪條例犯罪，被告仍表示不解，說要承認犯罪，沒有證人可以證明等語，經原審再為誘導闡明稱只要有證人證明遷出戶籍有正當理由，譬如夫妻吵架因而離家等情，即可判決無罪，被告始供稱有父、母、胞弟可證夫妻吵架離家等語，此部分筆錄均略而不記，且未記載被告於準備程序經誘導後所為陳述之離家出走原因細節。
(二)嗣於原審102年12月26日審判程序時，被告雖請其胞弟謝子祥到院作證離家出走有正當原因，然觀諸被告與胞弟誼屬至親，證詞顯有迴護偏頗之虞，原審應於證人入庭前，先命被告陳述離家出走之細節後，再讓證人入庭詰問，即可發現其中矛盾串證之處，原審竟捨此而不為，在筆錄全然未記載被告離家出走細節之供述情形下，直接讓證人入庭陳述被告離家出走原因，再由被告配合證人之供述為相同陳述，經公訴人表示證人所講被告離家出走原因與被告先前準備程序所述不同，之前被告於準備程序中一開始是自白認罪，雖之後翻供但所陳離家出走原因，筆錄全然未記，公訴人於審判期日當庭請求勘驗當時開庭庭訊錄音光碟，即可看出證人謝子祥所供被告離家出走事由係屬迴護臨訟杜撰之詞，不足採信，仍遭原審駁回，原審訴訟指揮顯有不當。
(三)本件被告既於原審準備程序中自白犯行，附有卷證資料可佐，事證明確。因原審不當訴訟指揮，誘導訊問使被告翻供且未先訊問被告離家出走事由，記載於筆錄後，再讓證人陳述以防串供，即偏信被告胞弟串證之詞，並讓被告配合證人證詞而為相同陳述，率予判決被告無罪，原審認事用法恐有違誤，請撤銷原判決，更為適當合法之判決等語。
八、駁回檢察官上訴之理由
(一)所謂自白，係對被訴犯罪事實為全部或主要部分之陳述，不包括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同（最高法院98年台上字第448號判決要旨參照）。本件被告於原審及本院之準備程序及審理程序，對其住居所遷移不報致使教育召集令無法送達之客觀犯罪構成要件事實，固均自白不諱（見原審卷第53頁反面、92頁正反面、本院卷第43頁反面），惟均否認具有「意圖避免教育召集處理」之主觀不法構成要件（見原審卷第52、94頁、本院卷第45頁反面）甚明，是被告縱於審理中對其客觀之犯罪事實，為坦白承認犯罪之自白陳述，然既否認具有主觀之不法意圖，仍不能評價為係對檢察官起訴事實之「認罪」，是原審受命法官將「被告是否因意圖避免召集處理之目的，而不依規定申報」列為本案之兩造爭執事項（見原審卷第53頁反面），並曉諭被告為調查證據之聲請，傳喚家人到庭接受詰問以證明其離家出走之原因，自無不合。公訴人徒以被告對起訴之客觀犯罪事實已自白，並為從輕量刑之請求，即謂原審受命法官行誘導訊問，尚屬誤解。
(二)憲法第16條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含軍人退役後其在訴訟上應享有充分之防禦權。而國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障，憲法增修條文第10條第9項亦明定為基本國策，故現役軍人退役後之訴訟權，國家應善盡訴訟照料義務。倘非強制辯護案件之刑事被告無辯護人時，法官、檢察官等實施刑事訴訟程序公務員，更應善盡刑事訴訟法第2條所規定對被告有利事項之注意義務，以彌補弱勢被告與國家機關間法律知識之落差，確保訴訟當事人間之實質對等，維護公平正義。我國刑事訴訟乃以法院、檢察官和被告形成訴訟結構之三面關係，法院居於公平、客觀、中立、超然立場審判，檢察官負有實質舉證責任，被告受無罪推定保障，審判以法庭活動為中心。檢察官為公益代表人，擁有廣大之社會資源為後盾、供其利用，自應善盡職責，蒐集被告犯罪之證據，足認被告有犯罪嫌疑，始行提起公訴，並由公訴檢察官在公判庭上，接棒負責說服法院形成被告確實有罪之心證。在非強制辯護案件，於被告無辯護人時，因被告不具有法律素養，又無辯護人提供專業能力協助，以充實被告防禦權，致被告無從有效對抗檢察官之優勢法律攻防時，法院不能再扮演和檢察官接棒或聯手對付被告之角色，以維護武器平等原則及善盡訴訟照料義務（刑事訴訟法第2條第1項規定之有利及不利一律注意、第273條第1項第5項規定之曉諭為證據調查之聲請等），倘無辯護人之被告不知聲請調查有利之證據而顯失公平時，法院允宜適度介入闡明曉諭，維護弱勢被告訴訟地位之實質對等，以保障人權，實現公平法院理念。本件偵查檢察官傳喚被告未到案，徒憑新北市後備指揮部移送之被告住居所遷移不報致使教育召集令無法送達之相關書面資料，欠缺被告尚須具備「意圖避免教育召集處理」之主觀不法構成要件，即沿襲舊例聲請簡易判決處刑，冀賴法院傳拘通緝被告到案後訊問補足、判罪，已不夠嚴謹、不合時宜。原審公訴檢察官未能本於檢察一體精神，體認檢察官於審判中之職責，已轉換成當事人一造之公訴人角色，不思積極就證據調查之範圍、次序及方法充分表示意見，翔實預作準備，再於公判庭之法庭活動，展開攻防辯論，發揮反詰問乃發現真實最大利器之功能，促成交互辯證之實體發現。仍冀求依賴法院主動代為調查不利於被告之證據，並指摘原審法院未能承襲檢察官防範串供之偵查作為心態，期待法院於公判庭接棒主動介入，採取隔離方式以調查不利被告事證，並謂原審法院審理程序未預設被告與證人勾串迴護之立場，即有誘導詢問或訴訟指揮不當之違法云云，誠屬誤會。
(三)原審以本案不能證明被告主觀上有避免教育召集處理之意圖，而為被告無罪判決之諭知，業已詳細說明其證據取捨之依據，認事用法並無違誤。本院認為檢察官上訴理由所指述各節，仍不足以動搖原判決之基礎。原判決以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤，應予維持。檢察官提起上訴，猶執前詞以原審有誘導訊問或訴訟指揮不當之違法云云，指摘原判決諭知無罪不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中華民國103年6月19日
刑事第十八庭審判長法官王聰明
法官謝靜慧法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國103年6月20日