裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2055號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：違反水土保持法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2055號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告哖冬鈴
蘇雅娟上二人共同選任辯護人 詹順貴 律師
吳姿徵 律師被告 湯素娥
楊佳玲 上列上訴人等因被告等違反水土保持法等案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第26號中華民國108年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1780號、第2950號、第3013號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戊○○、丁○○部分撤銷。
戊○○、丁○○均無罪。
其餘上訴駁回（即乙○○、丙○○部分）。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、戊○○、丁○○、丙○○均明知南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱水社段1055-1地號土地）、南投縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（下分別稱葫蘆崙段3-1、4-1、13-7地號土地）均為中華民國所有，而交由行政院農業委員會林務局（下稱林務局）南投林區管理處（下稱南投林管處）管理並編定為巒大事業區第28、29林班地，亦屬水土保持法所稱之山坡地，竟意圖為自己不法利益，未經主管機關之核准或同意，被告乙○○、戊○○各基於非法占用上開國有林地之犯意，被告丁○○、丙○○則基於非法占用上開國有林地之犯意聯絡，分別為下列犯行:㈠被告乙○○明知坐落在水社段1055-1地號及葫蘆崙段3-1、4-1地號土地（門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號，面積69.17平方公尺）之鐵皮屋，係未經南投林管處同意所搭建之建物，竟於民國89年起，在該建物內擺攤；㈡被告戊○○自50餘年間起，未經南投林管處同意，即在葫蘆崙段4-1、13-7地號土地搭建（門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號，面積共計116.22平方公尺）鐵皮屋，供其擺攤使用；㈢被告丁○○、丙○○為妯娌，渠等2人均明知坐落在葫蘆崙段4-1地號土地（門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號，面積96.64平方公尺）之鐵皮屋，係未經南投林管處同意所搭建之建物，仍於89年起，在該建物內擺攤。然因被告乙○○等人為擺攤使用鐵皮屋而占用前揭地號土地，致現場混凝土鋪面下土方有沖蝕情事、地表出現蝕溝源頭，且地表已陷落20公分，顯已致生水土流失之結果，且渠等違法擅自占用迄今；因認被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均係犯水土保持法第32條第1項之在公有山坡地未經許可擅自占用致生水土流失罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。基此，被告等既經本院認定其等均無罪，自不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，此所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。
（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、69年台上字第4913號刑事判決意旨參照）。
四、公訴意旨認上訴人即被告（下稱被告）戊○○、丁○○及被告乙○○、丙○○4人涉有上揭犯行，無非係以被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○之供述、南投縣政府稅務局南投105年房屋稅繳款書、證人即南投林管處埔里工作站巡視員洪○○、技術士陳○○於警詢時之證述，及該署106年6月28日勘驗筆錄暨現場照片、南投縣政府106年6月28日會勘紀錄表暨履勘相片、該署106年8月21日勘驗筆錄、現場照片、76年起至105年間林務局農林航空測量所空照圖、前揭土地建物查詢資料、南投縣埔里地政事務所106年10月31日埔地二字第1060010604號函所附之土地複丈成果圖、前揭地號土地之行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果、森林被害告訴書、國立屏東科技大學106年9月12日屏科大水字第1064500731號函暨所附「國立屏東科技大學水土保持系會同臺灣南投地方法院檢察署協助鑑定水土保持案件現場勘查紀錄」各1份可佐為主要論據。
五、訊據被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○均堅詞否認有何違反水土保持法等犯行，被告戊○○辯稱：門牌號○○○鄉○○村○○路000之0號鐵皮屋，係父母親於50餘年所搭建，現由伊在該處擺攤，伊不知道土地水土流失的落差在哪裡，如果林務局認為地是他的，但房子在50幾年時就有了，到60幾年時，伊等拜託縣長跟林務局說，林務局當時說不是他們的土地，要伊等跟玄奘寺講好就好，如果當時林務局不同意、有異議，當時伊等就可以處理，為何到現在才說不合法，林務局跟玄奘寺解約伊等也不知道，伊等也不懂法律跟行政程序，如果有什麼應該要通知伊等，現在起訴伊等侵占，伊覺得不公平等語；被告丁○○辯稱：房子不是 伊蓋 的，那是921地震之後，兄長哖○○讓伊去居住經營的，就房子部分都沒有再整理過，伊是921地震過後才去那邊住的等語；被告乙○○辯稱：伊只是偶爾到那邊幫忙，登記名義人也有張○○，房子從頭到尾都不是伊的，也不是伊蓋的，伊也沒住在那裏，也沒在那裏做生意，是母親湯○○往生後伊才知道登記過戶給伊的，母親是於106年10月18日去世的。伊從小住在埔里，後來長大也沒有與母親、繼父張○○他們同住，是母親做生意時若有缺東西，會請伊帶上去，有時候母親在忙，伊也會幫忙看一下，但並不是伊在那邊擺攤經營；伊自98年間即從事保險業務工作等語；被告丙○○辯稱○○○鄉○○村○○路000之0號鐵皮屋不是伊搭建的，原本就有了，目前是丁○○在做生意使用，伊沒有使用該鐵皮屋，伊在98年嫁過去後就在那邊做生意，但沒有在那裏擺攤，伊是在外面批貨給攤販擺攤，嫁過去時戶籍就設在那裏，但是伊沒有住那裡；伊與丁○○本來一起做生意，但那裡沒有什麼客人，伊就把貨批給別人去賣，登記人本來只有哖○○，後來哖○○叫伊等繳房屋稅才轉登記於伊和丁○○名下等語。
六、本院之判斷
（一）按水土保持法第3條第3款規定之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經「省、市」（嗣於89年5月17日修正為中央或直轄市）主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於同條款第一、二目情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地；而山坡地保育利用條例第3條所稱之「山坡地」，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者等情形之一者，劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地者而言。因此，若屬國有林事業區、試驗用林地、保安林地，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地；與水土保持法第3條第3款所規定之山坡地包含國有林事業區、試驗用林地、保安林地之情形，其範圍並不盡相同。從而，國有林事業區應為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地。本件公訴人所指遭被告等人所擅自占用之水社段1055-1地號土地及葫蘆崙段3-1、4-1、13-7地號土地，因業經編定為巒大事業區第28、29林班地，核屬國有林事業區，即非山坡地保育利用條例所稱之山坡地，而應為水土保持法第3條第3款所稱之山坡地；且卷附行政院農業委員會水土保持局107年2月26日水保監字第1071857276號函亦說明南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地係行政院農業委員會林務局經管之巒大事業區第29林班及第1613號保安林範圍，非屬山坡地保育利用條例所定之山坡地，係屬水土保持法所定之山坡地（見原審卷㈠第273頁），堪認本案應無山坡地保育利用條例適用之餘地，先予敘明。
（二）本案水社段1055-1地號土地及葫蘆崙段3-1、4-1、13-7地號土地分別於95年12月21日、95年12月26日第一次所有權登記為中華民國所有，並於104年8月19日始經行政院農業委員會104年8月9日農林務字第1041722152號公告編列為保安林地而在1613號風景保安林內，而本案3棟建物即南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號、000之0號、000之0號，均為未領有建築物建築執照房屋，中正路360之5號坐落於水社段1055-1地號及葫蘆崙段3-1、4-1地號土地上，中正路000之0號坐落於葫蘆崙段4-1地號土地上，中正路000之8號坐落於葫蘆崙段4-1、13-7地號土地上，且分別占用各該土地面積達69.17平方公尺、96.64平方公尺、116.22平方公尺；而中正路000之0號（房屋稅籍編號：00000000000）房屋原始納稅義務人為案外人 黃裕欽 ，後於96年6月5日買賣移轉予證人張○○及乙○○之母湯○○，證人張○○、湯○○又於103年12月17日分別贈與移轉予案外人張○○及被告乙○○；中正路000之0號（房屋稅籍編號：
00000000000、00000000000）房屋原始納稅義務人為案外人哖○○，後於90年7月3日買賣移轉予被告丁○○及被告丙○○。中正路360之8號（房屋稅籍編號：091308S22M2）房屋原始納稅義務人為戊○○，後於96年11月2日贈與移轉予案外人黃裕欽。中正路360之8號（房屋稅籍編號：
00000000000）房屋納稅義務人自始至今均為案外人 黃裕峰 ；被告戊○○現仍占有使用中正路360之8號建物；被告丁○○現仍占有使用中正路000之0號建物且於88年5月31日遷入設藉在南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號；被告乙○○於79年1月4日與 張結銘 結婚，於104年7月9日離婚，自79年1月19日設籍在南投縣○○鎮○○里○○○巷00號；被告丙○○於89年9月8日與被告戊○○之子 黃裕芳 （經改名為黃裕峰）結婚，於99年3月19日遷入設籍在南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號，嗣於103年2月11日兩願離婚，再於106年1月23日與大陸人民 李強 結婚，惟仍設籍上址等情，業據被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○等人陳述在卷，並經證人即南投林管處埔里工作站巡視員洪○○、技術士陳○○於警詢、原審審理時證述及證人黃裕欽於警詢時證述在卷，並有⒈【內政部警政署保安警察隊第六大隊保七六刑偵字第0000000000號卷】卷附之行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年3月15日投授埔政字第1064401170號函檢送關於系爭中正路360之5號建物之被害報告書、位置圖、現場照片各1份（第18至21頁）；⒉【內政部警政署保安警察隊第六大隊保七六刑偵字第1060002082號卷】卷附之行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年3月15日投授埔政字第1064401172號函檢附關於系爭中正路000之0號建物之被害報告書、位置圖、現場照片（第24至27頁）、南投縣00000000000000000路000○0號）房屋稅繳款書（第28至29頁）；⒊【內政部警政署保安警察隊第六大隊保七六大刑偵字第1060002053號卷】卷附之南投縣00000000000000000路000○0號）房屋稅繳款書（第12至14頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年3月15日投授埔政字第1064401173號函檢附關於系爭中正路360之8號建物之被害報告書、位置圖、現場照片（第24至27頁）；⒋【臺灣南投地方檢察署106年度偵字第1780號偵查卷】卷附之南投縣政府107年7月7日府農管字第1060139325號函及檢附之辦理南投縣政府魚池鄉巒大事業區第28、29林班地土地履勘案之會勘紀錄表、照片、位置圖（第22至30頁）、106年度偵字1780、2950、3013號勘驗筆錄（第34頁）、葫蘆崙段4-1、13地號土地、水社段1055-1、1056-1地號土地建物查詢資料（第49至50頁）、葫蘆崙段13-7、13-8、3-
1、4地號土地建物查詢資料（第54至57頁）、葫蘆崙段4、13-7、4-1、3-1、13、13-8地號土地地籍圖查詢資料（第58頁）、葫蘆崙段、水社段地籍圖（第59頁）、林務局農林航空測量所76年至105年空照圖（第60至106頁）、南投縣埔里地政事務所106年10月31日埔地二字第1060010604號函及檢附水社段第1055之1地號、葫蘆崙段3-1、4、4-
1、13-7、13-8地號土地之土地複丈成果圖（第110至112頁）、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果（第115頁）、被告戊○○、丁○○、乙○○、丙○○之個人戶籍資料查詢結果（第116至120頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年11月23日投政字第1064110914號函及檢附被告戊○○占用林地案件之森林被害告訴書（第141至142頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年11月23日投政字第1064110912號函及檢附被告乙○○占用林地案件之森林被害告訴書（第143至144頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處106年11月23日投政字第1064110913號函及檢附被告丁○○、丙○○占用林地案之森林被害告訴書（第145至146頁）；⒌【臺灣南投地方檢察署106年度偵字第2950號偵查卷】卷附之勘驗筆錄及所附照片（第8至10頁）、巒大事業區第28林班森林被害報告書（第102頁）、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資料查詢結果（第104頁）；⒍【臺灣南投地方檢察署106年度偵字第3013號偵查卷】卷附之勘驗筆錄及所附照片（第10至12頁）、巒大事業區第28林班森林被害報告書（第113頁）；⒎【原審卷㈠卷】卷附之行政院農業委員會林務局南投林區管理處107年4月19日投授埔政字第1074401871號函及檢附89年1月21日測量報告、測量位置圖（第141至145頁）、被告丙○○之戶役政連結作業系統其個人戶籍資料（第154頁）、現場勘驗筆錄及附件所示照片（第223至231頁）、行政院農業委員會林務局南投林區管理處108年6月17日投政字第1084163298號函及檢附行政院農業委員會公告（第472至499頁）；⒏【本院卷㈠卷】卷附之南投縣○○○○○○里0000000000000000000000號函及檢附房屋稅籍證明書（第103至112頁）；⒐【本院卷㈡卷及本院卷㈢卷】卷附之行政院農業委員會林務局南投林區管理處108年12月11日投政字第1084111060號函暨所附南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○號占用國有林地之巡視紀錄及訪談報告（全卷）等資料在卷可憑，是上開事實，應堪認定。
（三）按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當（最高法院96年度台上字第1498號判決意旨參照）；又森林法第51條第1項、第3項之罪，係刑法第320條第2項之特別規定，亦屬竊佔性質，竊佔罪為即成犯，竊佔行為終了，犯罪即屬成立，爾後繼續使用他人林地之行為，無論用途為墾植或設置工作物，僅屬占有狀態之繼續而非行為之繼續，此種占有繼續之狀態，須在時間上並無中斷，空間上並無擴大範圍，蓋中斷停止後再竊佔行為，追訴權時效應從新起算，擴大竊佔之範圍，就擴大部分亦屬新的竊佔行為，追訴權時效應自擴大竊佔時起算（最高法院82年度台上字第4377號判決意旨可資參照）。且按森林法第51條第1項、水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對林地、山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人林地、山坡地為要件。而「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，係指乘所有人或占有人不知之際，占有不動產而言。所稱占有自須客觀上已將他人之不動產置於自己實力支配之下，此於森林法第51條第1項、水土保持法第32條第1項及山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自占用罪，亦應為相同之解釋。至客觀上行為人是否已達占用他人之不動產並移置於自己實力支配之下之程度，自應綜合相關證據認定之。且上開擅自占用罪及刑法第320條第2項竊佔罪，然均須行為人有占用之行為，始構成上開之擅自占用或竊佔罪。且所謂竊佔或占用之行為，應端視被告佔有使用或占用行為是否具有繼續性及排他性而定，易言之，即被告是否因其占用行為而建立新的佔有支配關係而定，如非繼續性及排他性應非屬竊佔或占用。是本件就被告等人是否涉犯森林法第51條、水土保持法第32條等規定，自應審究渠等是否有繼續占有之狀態？又繼續占有之狀態有無中斷？空間上有無擴大範圍？始能認定渠等繼受而來之占有行為是否為「新占用行為」而應予論罪處罰。經查：
⒈被告乙○○部分：
⑴被告乙○○堅詞否認其有占有使用系爭中正路360之5號建
物，辯稱該建物自始至終均為其過世之母親湯○○及繼父張○○所居住使用，伊並沒有在該處擺攤經營之事實等語，查依本院卷附之南投縣○○○○○○里0000000000000000000000號函所示（見本院卷㈠第103頁），該中正路000之0號建物雖於103年12月17日由張○○、湯○○分別贈與移轉予案外人張○○及被告乙○○，且因被告乙○○於警詢中供述目前攤販生意由伊個人負責處理等語（見內政部警政署保安警察隊第七總隊第六大隊保七六大刑偵字第000000000號卷第8頁），而致被告乙○○因而遭行政院農業委員會林務局南投林區管理處及公訴人認定為現仍占有使用之人，惟被告乙○○嗣後於偵查中即改供稱：竊佔地點在玄奘寺正對面，伊父母親已經在該處居住60年了，鐵皮屋是伊父母親搭建的，鐵皮屋一開始單純居住，89年後父母親才開始擺攤經營，伊只是在那邊幫忙而已等語（見106偵1780卷第11頁），於原審準備程序及審理時供述稱：伊只是偶爾到那邊幫忙，登記名義人也有張○○，房子從頭到尾都不是伊的，也不是伊蓋的，伊也沒住在那裏，也沒在那裏做生意，是母親往生後才知道登記過戶給伊的，母親於106年10月18日去世的，父親有講伊有一起過去，但是當時伊才10歲而已，不可能做生意，也沒有一起過去。後來長大，伊也沒有與他們同住，母親做生意缺東西的時候，會請伊帶上去，有時候伊母親在忙，伊會幫忙一下，但不是伊在那邊擺攤等語（見原審卷㈠第50頁、第113頁、第373頁、原審卷㈡第36頁）；於本院準備程序及審理時亦供述稱：當初房子是登記伊與姊姊的名義，因為伊住在埔里，所以警察通知製作筆錄時，母親要伊去處理，而姊姊住在桃園，且製作筆錄時，一旁的親友都叫伊要承認有在那邊擺攤營業，這樣房子才能夠保留，但伊從98年就在新光保險公司任職，有在職證明及繳稅證明可證，該房子伊從頭至尾都沒有使用過，目前是伊父親在使用。且實際上房子也不是伊蓋的，是伊出生就有了，不是伊在使用，伊也沒有在該處做生意， 伊純綷 只是在父母親缺貨時，周六、日載貨上去給他們，伊是繼承而來的，父母過戶給伊的，伊從來沒有使用該房子，擺攤的人也不是伊等語（見本院卷㈠第141頁、第245頁、第257頁），是由被告乙○○自己前後不一之供述，並無法直接認定被告乙○○確有占有使用南投縣○○鄉○○路○○○○○號建物及其坐落之土地。
⑵依證人張○○於原審審理時證述○○○鄉○○路○○○○○號
房子是伊父母親在伊小時候就在那邊，乙○○是什麼去那邊伊不知道，因為伊都在桃園，很少回來，以前比較忙，乙○○跟父親及繼母都在那邊；伊從小在那邊，不知道房子是誰蓋的；伊有回去時乙○○沒有住在那邊，是父母親住那邊，父親張○○現在還是住在中正路360-5號，沒有與乙○○同住；父母親他們家族在伊等小時候就在那邊住，稍微有賣一些小東西，實際的經營人就是父母親，他們都在那邊；伊聽父母他們講乙○○很少在那邊，原始就是父母親在那邊，從小到大都是父母親在那邊；後來是父母親向稅務處移轉到伊和乙○○這邊，也是繼母死了伊和乙○○兩人才知道；伊等年輕人都沒有住那邊，都嫁出去外面；乙○○沒有一起過去住，她從小住在埔里等語（見原審卷㈠第337至341頁）；暨證人張○○於原審審理時證述：伊太太湯○○很早就住在360之5號這裡，伊忘記何時開始住，應該是自從她父母親的時候就住在那裡；伊太太住在那裡時，有在那裡擺攤賣冷飲，乙○○沒有住在那裡，有時她母親會叫她回去幫忙，當時伊都沒有住在那裡，但是會回去看，做山做完有空伊就會去看一下，平常是伊太太住在360之5號，而那間房子應該是她父親給她的樣子，伊並不知道何人所建造；伊太太嫁給伊之後，乙○○並沒有到360之5號居住，乙○○平時住埔里；這間房子最後登記給張○○及乙○○是伊太太還沒有去世之前，就已經轉讓了，這是伊與伊太太共有的，伊太太說要轉讓給她女兒乙○○，伊想自己也是共有人，所以伊的部分就轉讓給張○○；乙○○在伊太太死後，就沒有再去了，至於伊太太去世之前，乙○○是否會去幫忙，伊不知道，因為伊太太在的時候，伊很少去那裡等語（見原審卷㈠第369至372頁）；均核與被告乙○○嗣後於偵查中、原審及本院審理時之供述內容相符，且依證人張○○、張○○上開證述及被告之供述，已可認定上開系爭中正路000之0號建物，既非被告乙○○所興建，且被告乙○○亦非居住於該處（被告乙○○係長住於埔里），而被告乙○○之母親湯○○去世前居住於該處並在該處從事攤販生意，被告乙○○只是偶爾至該處幫忙，於被告乙○○之母親過世後始由證人張○○繼續居住，再參照被告乙○○之戶籍資料，被告乙○○係於79年1月19日即遷入南投縣○○鎮○街○巷00號，此有上開個人基本資料查詢結果在卷可憑（見106偵1780卷第116頁），更足認被告乙○○及證人張○○、張○○所述被告乙○○並無住在中正路360之5號建物而係居住在埔里等情並非虛妄；此外，並有被告乙○○於108年10月16日本院準備程序時庭提之南投縣政府稅務局房屋稅103年課稅明細表、105年全期房屋稅繳納證明書、業務員個人基本資料暨登錄查詢維護資料、財政部中區國稅局105至107年度綜合所得稅繳稅證明（見本院卷㈠第147至159頁）可資佐證，是堪認被告乙○○並無因占有使用系爭中正路360之5號建物而擅自占用其坐落土地之行為甚明。⑶再依證人即南投林管處工作站巡視員洪○○於警詢時陳述
：中正路360之5號鐵皮屋是登記在張○○、乙○○名下，但真正使用人，伊不清楚，伊是於105年10月接管巒大事業區29林班地，接管該林班地前巡視員已陳報該案，伊接管後至現場未發現張○○、乙○○，所以未告知行為為違法等語（見上開0000000000號警卷第11至12頁），且於原審審理時亦證述：伊接管之前，就有巡視員現場訪談，伊就依照資料呈報給森林警察偵辦，沒有去現場看，巡視的時候關門沒有碰到在場被告（見原審卷㈠第375至376頁）；而證人即南投林管處工作站技術士陳○○亦於原審審理時到庭證述○○○鄉○○路360之5號、000之0號、360之8建物是伊去查報的，但是何人在使用，因為伊去看的時候，有的有開，有的沒有開，伊也不太記得看店的人是誰；之所以會認定中正路306之5號是乙○○在使用，是因為伊在訪問店家或鄰居時，有人說360之5號是張○○及乙○○的；伊自己並沒有親自看過她們2人在那邊擺攤，也沒有親自問過張○○及乙○○2人等語（見原審卷㈠第378至380頁），是由證人洪○○、陳○○前揭所述堪認渠等係依據房屋稅籍資料或相關鄰居之陳述而認定被告乙○○擅自占用系爭土地，然確實並未親自見到被告乙○○有占用使用系爭土地上所搭建之房屋，是自無法以證人洪○○、陳○○之證述即認被告乙○○有擅自占用系爭中正路000之0號建物所坐落土地之行為。⑷綜上所述，被告乙○○固坦承其為上開中正路360之5號建物之登記權利人，然並不能以建物之登記權利人即認定被告乙○○確有實際之擅自占用行為，仍須以其他補強證據認定之，而依據被告乙○○之供述及證人張○○、張○○所證述，對照戶籍資料所載，被告乙○○並無居住在系爭中正路360之5號建物內，而在該處主要從事擺攤販賣之人前為被告乙○○之母親湯○○，被告乙○○僅係偶爾至該處幫忙，其偶爾幫忙之行為，自不得認定對系爭中正路000之0號建物及其坐落之土地即南投縣○○鄉○○段○○○○○○○號及葫蘆崙段3-1、4-1地號土地有擅自占用之行為。
⒉被告戊○○部分：
⑴公訴意旨雖以被告戊○○係自50餘年間起，未經林務局南
投林管處同意，即在葫蘆崙段4-1、13-7地號土地搭建門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號鐵皮屋，供其擺攤使用云云，惟系爭中正路360之8號建物係被告戊○○之父親哖賜於50餘年所興建，而被告戊○○嗣於88年9月21日大地震後，因該建物後遭受毀損，被告戊○○於同年間加以修繕，繼續占用上開建物坐落之土地供其居住擺攤使用等情，業據被告戊○○於警詢、偵訊及原審審理陳述在卷（見上開0000000000號警卷第3至6頁、第7至8頁、106偵2950卷第92至93頁、原審卷㈠第47至51頁、第109至117頁、第213至219頁、第405至406頁），且觀被告戊○○係00年00月0日生，於民國50餘年間至多僅係年約10餘歲之人，依一般經驗法則自無可能已有資力興建系爭中正路360之8號建物，是被告戊○○辯稱該建物係其父哖賜所興建等語，應可採信；又被告戊○○係自何時開始占用系爭中正路360之8號建物居住擺攤使用，依被告戊○○所提出66年7月2日玄奘塔寺停車場攤販公約（見上開0000000000號警卷第第30頁）及南投縣政府66年2月12投府警行字第10800號函之主旨記載：「台端（指戊○○）陳情（66年1月22日之陳情書）在慈恩塔停車場邊沿擺設攤位乙案，准予所請」（見上開0000000000號警卷第15頁）等文件內容以觀，堪認被告戊○○至遲於66年間即已開始占用系爭中正路360之8號建物居住擺攤使用，然既然系爭中正路360之8號建物係被告戊○○父親哖賜所興建，應認先前係由被告戊○○之父親所占用，斯時被告戊○○承繼其父之占有狀態自非所謂之竊佔，其繼續占有之狀態顯然並未中斷；是應審究者為被告戊○○占有後有無將占有空間持續擴大範圍，而能認定其繼受而來之占有行為是否為「新占用行為」。查被告戊○○於警詢中雖供述稱：為何在88年921地震後，房屋傾斜伊重建維修時，林管處人員並沒告知伊違法使用該地等語（見上開0000000000號警卷第5頁）；惟於偵訊時供述稱：921地震倒塌時伊等有申請整修房屋補助，政府也有核准，伊把所有的財產都用在整修房屋上等語（見106偵2950卷第93頁），原審遂據其陳述認定被告戊○○係自88年9月21日大地震後同年間某日「重建」系爭中正路360之8號建物，始以自己之意思擅自占用系爭中正路360之8號建物坐落之土地供其居住擺攤使用；然查被告戊○○於本院準備程序及審理時供述稱：921地震後伊沒有重新改建，而是因為要娶媳婦，所以做了內部整修換裝潢而已，也是丈夫在整修的，後來丈夫往生了，伊當時整修時也有去與林務局開協調會，當時林務局的蕭先生也有去現場看，告訴伊等如要整理房屋，不能再增建，不能超過原來占用的範圍，伊等也沒有增建只是修繕裡面等語（見本院卷第142頁、第245至246頁），是被告戊○○於88年921大地震後是否「重建」系爭中正路360之8號建物，實難僅憑其上開警詢中唯一一次提及「重建」2字即認其確有重建、改建或擴建之新占有事實，況司法實務上亦有認為「被告等既係承繼其前手而占有，自非所謂之竊佔，縱有將房屋拆除改建，要係使用方法之變更，難認係新生之竊佔事實。」（見最高法院85年度台上字第5663號刑事判決意旨），是被告戊○○於88年921大地震後之整修行為能否認定為「重建」已有可疑。再依卷附之行政院農業委員會林務局南投林區管理處107年4月19日投授埔政字第1074401871號函檢附技術士 陳光明 、 王義詮 、李浚生於00年0月00日於埔里工作站出具之（測量）報告記載：「巒大區第28林班玄奘寺前停車場攤販修建案，經前往現場查測結果，該等攤販皆位於林地內停車場範圍，附實測位置圖…」等情（第141至143頁），及卷附行政院農業委員會林務局南投林區管理處108年12月11日投政字第1084111060號函暨所附南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○號占用國有林地之巡視紀錄及訪談報告（本院卷㈡、㈢全卷）所示，均查無積極證據足資證明被告戊○○有拆除後改建或擴建占用之新占用事實。
⑵刑法第320條第2項所定「竊佔他人之不動產」之竊佔二字
，指在他人不知之間占有他人之不動產而言（最高法院24年度總會決議（55）、82年度台非字38號判決意旨參照），是本條項之罪，必須行為人基於法律上不應取得享有之利益之意思，趁人不知之際，以和平方法，擅自佔據歸於自己或第三人支配之下，而侵害他人之支配權者。查依卷附行政院農業委員會林務局南投林區管理處108年12月5日第0000000000號函所檢附林務局南投林區管理處埔里工作站之主旨為「巒大區第28林班玄奘寺停車場攤販修建案，請核示」之簽文「說明」欄所載：「本案經查閱本站於七十八年八月三十日召開解決日月潭玄奘寺、慈恩塔前攤販佔用有林班地營業案研討會，其結論：㈠日月潭、玄奘寺、慈恩塔前現有廿四家攤販，既於民國六六年予安置，目前欲予拆除不無困難，請工作站加強巡視，不得再有擴大使用情事，否則依法請拆除收回林地。如發現新建，請警方配合徹底拆除。㈡建議比照阿里山森林遊樂區舊火車站前攤販處理模式，請林務局籌措經費，統一規畫、興建，放租與現使用攤販，以裕補收，並利林地管理。依據八十年十一月六日投埔字第四七一三號函報大處結果，該區攤販於六十六年七月開始經營，至八十年八月經 哖再卿 等人陳情，派員實地測量後，發現該區攤販有侵佔林地擴大使用之情形（原分配攤位係在玄奘寺之租地內），且由本站以八十年九月三十日投埔字第四二四四號函限八十年十月三十一日前將竊佔林地上方建物自行拆除，但未依限拆除（按：此簽文並未載明侵占林地擴大使用者為何人所屬之攤販）。…」（見本院卷㈠第187頁），是參酌該簽文之主旨，暨89年1月21日由技術士陳光明及 王義證 所出具之報告（見本院卷第205至207頁），就前揭修建案所量測之位置圖包括系爭中正路000之0號建物及360-8號建物，是可知該簽文所指「日月潭玄奘寺攤販」即包含系爭中正路000之0號建物及360-8號建物，是核與被告戊○○於偵查中所提出之上揭南投縣政府66年2月12投府警行字第10800號函所載（見上開0000000000號警卷第15頁），被告戊○○業經南投縣政府核准擺設攤位等內容相符，然因該函文中僅有「慈恩塔停車場」及「德化社停車場」之選項供篩選，故原審以該函文未載明係「玄奘塔寺停車場」而認無法以該函文認定南投縣政府已同意被告戊○○使用占用系爭土地，尚有誤會。又南投縣政府雖非系爭土地之管理機關，並無同意被告戊○○等人使用該土地之權利，然依前開簽文內容可知，林務局埔里工作站於78年8月30日召開之研討會已表明糸爭土地規劃後建議比照阿里山森林遊樂區舊火車站前攤販處理模式，請林務局籌措經費，統一規畫、興建，放租與現使用攤販；且林務局南投林區管理處雖曾於80年間清查部分攤販擴大使用之情形，但林務局埔里工作站已函請該處依林務局函之程序辦理，並經該處函覆同意依林務局核示，併台灣省交通處旅遊局擬議之日月潭風景區管理維護整頓計劃案辦理，同時參照78年間研討會結論意旨，陳明該案攤販如無擴大占用情事，應依林務局核示辦理，此參上開簽文說明之記載內容甚明。是以，林務局至遲於78年間即已知悉系爭中正路360之8號及000之0號建物存在於糸爭4-1地號及系爭13-7地號土地上，且由被告戊○○等人作為擺攤經營使用之事實，並曾表明不宜強制拆除該等建物，而應於規畫後將土地放租予現使用之各該攤販，雖林務局於當時特別強調各攤販不得有擴大使用之情事，然80年間發現有部分攤販擴大使用時，林務局仍核示應併台灣省交通處旅遊局擬議之日月潭風景區管理維護整頓計劃案辦理，可認林務局於78至80年間確已知悉包括系爭中正路000之0號及000之0號等建物於系爭土地上作為擺設攤販使用。準此，林務局既於78至80年間即已知悉系爭中正路000-0號及000-0號建物存在於糸爭土地上，甚且默許被告戊○○等作為攤販使用，被告戊○○顯非趁管理機關林務局南投林管處不知之際占有系爭土地，自與「擅自占用」國有林地、山坡地之構成要件難謂相符，實不該當違反森林法第51條、水土保持法第32條等罪甚明。
⑶再按森林法第51條第3項、第1項之於他人保安林內擅自占
用罪，雖係為確保保安林地置於主管機關之管領支配下，俾利保育森林資源，及保護具有保存價值之樹木與其生長環境等目的而制定之法，惟本條既係就行為人擅自占用保安林之行為予以追訴處罰，性質上應屬刑法竊佔罪之特別規定；再本條規定亦以「擅自占用」，及未經不動產（森林或林地）所有權人同意，或對該不動產無使用權源，擅自占用他人不動產為要件，是以就構成要件故意及占用之客觀構成要件，解釋上應均無不同。質言之，行為人須客觀上有未經保安林所有權人或有支配管領權人之同意，而破壞該等人對於保安林之持有支配關係，建立自己之持有支配關係之行為，且為上開客觀構成要件行為時，主觀上有所認知與意欲，始能成罪。查被告戊○○所占有使用之系爭中正路360之8號建物其上之系爭土地，既早於被告戊○○之父哖賜於民國50餘年間已占有使用，且至78年至80年間似亦已獲得主管機關林務局擬予規畫後將系爭土地放租使用，客觀上似有經支配管領權人之默示同意，而其承繼其父而來之占有狀態之繼續，並未破壞原有之持有支配關係，而另行建立自己之持有支配關係，其在系爭土地上所建立之支配管領關係，並無新占用之事實，已如前述，即無所謂排除林務局南投林管處對於系爭土地所業已存在之持有（支配管領）。揆諸前揭說明，被告戊○○因占有使用系爭中正路360之8號建物行為而占有坐落之系爭土地，並不該當森林法所稱之「占用」客觀構成要件，要屬民事無權占有之問題。
⒊被告丁○○、丙○○部分：
⑴公訴意旨雖以被告丁○○、與丙○○為妯娌，渠2人均明
知坐落在葫蘆崙段4-1地號土地之門牌號碼南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號之鐵皮屋，係未經南投林管處同意所搭建之建物，仍自89年起，在該建物內擺攤；惟依證人哖○○於原審審理時證述：系爭中正路000之0號建物，即位於玄奘寺下方停車場處之鐵皮屋，是從伊念小學時，父母親就在那邊做生意。那時候是57至59年時，父母在那邊擺攤位維生，伊自72年退伍之後，即在該地承接母親攤位做生意，但921地震時，因為房屋損害嚴重，客人數量不足維修，所以丁○○帶小孩有困難，伊就移居到埔里，把該處交給丁○○維生；是在88年921地震之後，隔年因為生意不佳，所以差不多在91年時，伊把房屋讓給丁○○，當時只是口頭讓與等語（見原審卷㈠第298至299頁），是依證人哖○○之證述，可認被告丁○○應係自91年起即占用系爭中正路000之0號建物坐落之土地；然系爭中正路000之0號建物坐落之土地既係自證人哖○○（查係被告戊○○之姪子）之父母親即已占有使用，而被告丁○○承繼哖○○而來之占有狀態之繼續，依證人哖○○於原審審理時復證述：從原審卷第226頁關於中正路360-7號鐵皮物的照片外觀看起來沒有很大的改變；原審卷第264頁房屋後方的水管照片看起來應該有經過修繕，因為從91年至108年期間，如果中間有損壞，應該會做修繕；水管已經不是伊當初交給丁○○的樣子等語（見原審卷㈠第298頁、第299頁）以觀，被告丁○○除有修繕排水系統之水管部分外，並無拆除改建或擴建之情事，足認被告丁○○繼受占有後並無將占有空間持續擴大範圍之行為，尚未能認定其繼受而來之占有行為係「新占用行為」，復未有破壞原有之持有支配關係，而另行建立自己之持有支配關係，其在系爭土地上所建立之支配管領關係，並無新占用之事實，即無所謂排除林務局南投林管處對於系爭土地所業已存在之持有（支配管領）。揆諸前揭說明，被告丁○○因占有使用系爭中正路000之0號建物行為而占有坐落之系爭土地，並不該當森林法所稱之「占用」客觀構成要件，要屬民事無權占有之問題。況依前揭被告戊○○部分⑵之論述，可認林務局於78年至80年間確已默許系爭中正路000之0號建物於坐落系爭土地上作為擺設攤販使用，被告丁○○亦顯非趁管理機關林務局南投林管處不知之際占有系爭土地，自與「擅自占用」國有林地、山坡地之構成要件難謂相符，實不該當違反森林法第51條、水土保持法第32條等罪甚明。
⑵被告丙○○自始即否認有何占用系爭中正路000之0號建物
使用之情形，且被告丁○○雖於第1次警詢中供述稱：南投縣魚池鄉000之0號鐵皮屋是伊跟丙○○共同使用，目前是伊在使用，該鐵皮屋是伊大舅舅於88年後，讓給伊做生意使用，伊不知道何人搭建的等語（見上開0000000000號警卷第4頁），然於第2次警詢時中則改供述稱：鐵皮屋是伊本人做生意在使用，跟丙○○沒有關係，丙○○是伊以前的生意伙伴，並沒有使用鐵皮屋；鐵皮屋是伊個人做生意使用賣小吃跟特產等語（見上開0000000000號警卷第8頁），且於偵訊時供述稱：000之0號建物不是伊蓋的，是哖 再德 搭建的，房子是哖再德的，他只是無償提供伊等使用，丙○○在921過幾年後嫁來，伊和丙○○一起擺攤，丙○○並不知道房子的所在地是林務局的等語（見106偵3013卷第99至100頁）；是依被告丙○○及丁○○之上開供述內容，被告丙○○縱有與被告丁○○共同做生意，然就系爭中正路000之0號建物之占有使用情狀，究非一事，尚難以渠2人曾共同營業之行為即認定被告丙○○與被告丁○○有共同占有使用系爭中正路000之0號建物之行為。
且觀被告丙○○係於99年3月19日始設籍於南投縣○○鄉○○村○○路○○○○○號迄今，有戶役政連結作業系統其個人戶籍資料在卷可憑（見原審卷㈠第154頁），然其設籍該處之行為，與是否實際占有使用系爭中正路000之0號建物係屬兩回事，不能據該設籍之事實即認有實際居住占有使用該建物之事實，況被告丙○○既又已於106年1月23日改嫁予大陸地區人民李強，且現雖仍設籍該處，惟於原審審理時即已陳報其現住地為臺東縣○○○鄉0000000號，益徵該設籍之行為實與是否實際居住並無關聯性；再依前開所述，系爭中正路000之0號建物事實上係於91年間經證人哖○○口頭讓與被告丁○○占有使用，業據被告丁○○供述及證人哖○○證述如上，是系爭中正路000之0號建物係被告丁○○自91年間即占有使用中，被告丙○○嗣後縱有共同居住該處之行為，亦對被告丁○○已然占有使用之事實並無破壞之情形，核無新占用之事實，即無所謂排除林務局南投林管處對於系爭土地所業已存在之持有（支配管領）。況依被告丁○○上開所述，被告丙○○並不知道系爭中正路000之0號建物坐落所在土地是屬國有林地而為林務局南投林管處所管領，按一般經驗法則女性嫁入夫家，單純居住及設籍夫家所在之房屋，應不致於需查明該房屋及坐落土地之所有權、管理權等相關情形，且就所居住之房屋坐落之土地是否具有正當權源，亦非一般日常生活所必需知曉之事項，是被告丙○○是否具有竊佔或擅自占用之主觀犯意，亦屬存疑，自無從僅以其設籍或曾居住該房屋即予認定其有「竊佔」或「擅自占用」系爭土地之主觀認知與意欲。
七、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告等有何違反水土保持法第32條第1項、森林法第51條及刑法第320條第2項之犯行。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告等確有公訴人所指上開犯行，及原審所認定之森林法第51條第3項、第1項之犯行，本案核屬不能證明被告等犯罪。原判決未予詳查，遽行對被告戊○○、丁○○論科，自非允洽，被告戊○○、丁○○上訴指摘原判決此部分為不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告戊○○、丁○○部分撤銷，另為被告戊○○、丁○○無罪之諭知。另原判決就被告乙○○、丙○○部分，諭知無罪，核無違誤。檢察官上訴意旨指摘原審此部分諭知無罪判決為不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀提起公訴，檢察官陳俊宏提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴；被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年2月27日