裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2191號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2191號上訴人臺灣南投地方檢察署檢察官上訴人即被告施松根選任辯護人張貴閔律師（ 法扶 律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院107年度訴字第116號中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署107年度偵字第782號、第851號、第1325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其餘有罪部分上訴駁回。
上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑玖年拾月。
犯罪事實
一、丙○○（綽號「阿包仔」）明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓，亦明知甲基安非他命為行政院衛生福利部明令公告列管之禁藥，不得非法轉讓，竟分別為下列行為：
（一）⒈基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國106年（起訴書誤載為107年）11月28日上午11時許，在其位於南投縣○○鄉○○村○○巷00號住處內，與黃○○達成買賣第一級毒品海洛因之合意後，當場交付白色粉末1包予黃○○，黃○○以積欠價金新臺幣（下同）500元之交易方式取得上開白色粉末，並當場以針筒注射之方式施用；嗣因黃○○施用後立即昏厥，丙○○與黃○○均無法確認上開白色粉末是否為毒品海洛因，因而販賣未遂。⒉黃○○昏厥後，詎丙○○為使黃○○清醒，竟另基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，使黃○○施用1、2口其將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生之煙霧，以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃○○1次。嗣經警方接獲報案稱丙○○上址住處前有吵鬧情事，趕赴現場因而查獲黃○○上開施用毒品犯行，並循線查悉丙○○上揭販賣毒品海洛因未遂及轉讓禁藥甲基安非他命犯行。
（二）基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於如附表一編號1、2所示時間、地點，以如附表一編號1、2所示方式，分別無償轉讓重量不詳（均無證據證明淨重10公克以上）之禁藥甲基安非他命予杜○○、乙○○各1次。
（三）基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表一編號3所示時間、地點，以如附表一編號3所示方式，無償轉讓第一級毒品海洛因予林○○1次。
（四）基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別於如附表二編號1至4所示時間、地點，以如附表二編號1至4所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予徐○○4次。
（五）基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於如附表二編號5所示時間、地點，以如附表二編號5所示方式，販賣第一級毒品海洛因予乙○○1次。嗣經警對丙○○所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於107年2月1日下午2時許，至其上址住處執行搜索，扣得其所有供聯絡毒品交易事宜使用之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、上訴範圍：本件檢察官僅就原判決關於上訴人即被告丙○○（下稱被告）諭知罪刑部分提起上訴；是被告被訴於民國107年1月29日轉讓禁藥經原審判決諭知無罪部分，因未據檢察官上訴而告確定。準此，本院審理範圍為被告經原審判決有罪部分，合先敘明。
二、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，未據公訴人、被告及其辯護人爭執其證據能力（被告之辯護人於本院審理時為被告主張證人黃○○、乙○○於警詢、偵查中之證述不實在等語，應僅爭執該證據之證明力），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，依前揭說明，自均有證據能力。
（二）關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）上揭如犯罪事實欄㈡所示轉讓禁藥甲基安非他命（即如附表一編號1、2所示）、如犯罪事實欄㈢所示轉讓第一級毒品海洛因（即如附表一編號3所示）及如犯罪事實欄㈣所示販賣第二級毒品甲基安非他命（即如附表二編號1至4所示）之犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第523頁、第525頁、第560至561頁、本院卷第301頁），核與證人杜○○於偵查中（見偵782卷
㈠第149至152頁）、證人乙○○、林○○於警詢、偵查中（證人乙○○部分，見偵782卷㈠第93頁反面、第233至234頁；證人林○○部分，見警卷第8至15頁、偵782卷㈡第48至51頁）及證人徐○○於警詢、偵查和原審審理時（見偵782卷㈠第54至59頁、第174至179頁、原審卷第552至558頁）證述之情節相符，並有通訊監察譯文（見警卷第20至25頁、偵782卷㈠第42至43頁、第68至70頁、第96至97頁）、門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話查詢資料（見偵782卷㈠第84頁、第95頁、第145頁、第167頁）、證人林○○、杜○○、徐○○、乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第16至18頁、偵782卷㈠第38至40頁、第60至62頁、第98至99頁）、證人徐○○手機內之LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片（見偵782卷㈠第181頁）等在卷可稽，復有被告所有供上開犯行聯絡使用之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐；又證人杜○○、乙○○、徐○○確有施用甲基安非他命惡習，證人林○○確有施用海洛因惡習等情， 復有渠 等之前案紀錄表在卷可佐（見原審卷第161至163頁、第167至174頁、第177至201頁、第225至227頁），足認被告此部分之任意性自白與事實相符，堪以採信。又公訴意旨認如附表二編號2之交易時間為「106年12月21日晚間10時45分許」，應係以證人即購毒者徐○○於警詢時證述毒品交易時間係「下午10時45分許」為據（見偵782卷㈠第57頁），然稽諸被告與證人徐○○該次聯絡毒品交易事宜之通訊監察譯文（見偵782卷㈠第69頁），當日10時34分55秒許證人徐○○先以電話確認被告在家並表示要過去後，同日10時42分32秒許證人徐○○即以電話向被告稱「開門啊」等語，是證人徐○○警詢筆錄中所載上開交易時間中之「下午」應屬贅載，此部分交易時間應更正為「106年12月21日10時45分許」。另如附表一編號1、2、3及附表二編號4、5部分之轉讓、販賣時間，亦在犯罪事實同一性之範圍內，依據卷附通訊監察譯文及各該購毒者、受讓毒品或禁藥者之證述，更正或補充如附表一、二各該編號所示。
（二）訊據被告矢口否認有何犯罪事實欄㈠所示之販賣第一級毒品海洛因未遂、轉讓禁藥甲基安非他命犯行及犯罪事實欄㈤所示之販賣第一級毒品犯行（即如附表二編號5所示），辯稱：犯罪事實欄㈠部分，黃○○當天確實有到伊住處欲向伊購買海洛因，但伊當時沒有海洛因，伊是向 蕭丞村 （綽號 阿財 ）拿1包毒品回來之後交給黃○○施用，黃○○施用後當場昏厥，伊就幫黃○○按摩，希望黃○○醒來，伊並沒有拿甲基安非他命讓黃○○施用，是黃○○自己拿來施用的；伊後來聽蕭丞村講才知道伊當天交給黃○○的毒品是愷他命而不是海洛因；犯罪事實欄㈤（即附表二編號5）部分，伊並沒有販賣海洛因給乙○○，因為當時乙○○要向伊買海洛因，伊說伊沒有海洛因，乙○○就拜託伊，伊朋友阿財剛好在伊住處，伊就向阿財調海洛因交給乙○○云云。惟查：
⒈犯罪事實欄㈠部分：
⑴被告雖否認有無償轉讓甲基安非他命予證人黃○○施用
等情，惟依證人黃○○於警詢時證稱：106年11月27日11時許伊在被告住處向被告購買海洛因，被告給伊1小包，伊在被告住處當場施用，一注射左手臂後馬上暈倒等語（見警卷第31頁）；於偵查中具結證稱：106年11月27日伊直接過去被告住處向被告購買毒品，但被告交給伊的不是毒品，伊以針筒施用一點點後就幻想跟魔鬼在打架，伊當時有暈倒，被告為了讓伊清醒就把伊拖進去走廊裡面，以玻璃球燒烤產生煙霧之方式讓伊施用甲基安非他命2口，後來警察就來了等語（見偵782卷㈠第203至205頁）；於原審審理時具結證稱：伊於106年11月28日遭警查獲前約1、2小時，有至被告住處欲購買海洛因，被告交給伊1包白色粉末，伊當場以加水稀釋後用針筒注射左前臂之方式施用，施用之後伊昏倒在被告住處三合院之院子內，被告就把伊拖到三合院主廳的客廳內，以燒烤之方式讓伊吸一口甲基安非他命，讓伊清醒，之後警察就來了等語（見原審卷第338至344頁），暨被告於原審審理時供述稱：當日黃○○至伊住處找伊要買500元海洛因，伊說伊沒有海洛因，後來伊向蕭丞村拿海洛因，蕭丞村拿1包毒品給伊，拿回來之後，伊就交給黃○○，黃○○當場施用後就昏過去等語（見原審卷第522頁）以觀，互核被告與證人黃○○上揭所述可知，106年11月28日上午11時許證人黃○○確有至被告住處向被告購買海洛因，被告亦有交付1包其當時認為係海洛因之白色粉末予證人黃○○，嗣證人黃○○以針筒注射之方式施用該包白色粉末後當場昏厥等情屬實；而證人黃○○經警於106年11月28日12時30分許採集其尿液送驗，結果確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，且甲基安非他命、安非他命之檢驗結果判斷依據數值分別為9690ng/mL、786ng/mL，此有南投縣政府警察局集集分局尿液代號與真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可憑（見偵782卷㈡第84頁、第89頁），是證人黃○○上開尿液檢體檢出甲基安非他命之濃度甚高，核與其證稱於採尿前約1、2小時內，被告有以玻璃球燒烤產生煙霧之方式讓伊吸1、2口甲基安非他命等情相符；復參以被告自承：伊與黃○○是朋友關係（見偵782卷㈠第12頁），證人黃○○亦證稱其與被告並無任何糾紛（見偵782卷㈠第204頁），則證人黃○○應無虛構被告無償轉讓甲基安非他命予伊施用等情而故意誣陷被告入罪之可能。
由此益徵證人黃○○上開所為證述情節，係本於其親身經歷之事實所為之陳述，憑信性甚高，洵可採信；是被告於106年11月28日上午11時許，在其住處販賣白色粉末1包予證人黃○○，證人黃○○當場以針筒注射之方式施用該包白色粉末後隨即昏厥，被告為使證人黃○○清醒便以玻璃球燒烤產生煙霧後使證人黃○○施用之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃○○之事實，應堪認定，被告猶空言否認有無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃○○之犯行，洵無足採。
⑵就被告於前揭時、地販賣予證人黃○○之該包白色粉末
究為何物，公訴意旨雖認係第一級毒品海洛因，惟被告於107年2月2日、同年3月5日偵訊中及於107年2月2日原審羈押訊問時均辯稱伊係交付甲基安非他命予證人黃○○等語（見偵782卷㈠第124頁、偵782卷㈡第66頁、聲羈卷第63頁），俟證人黃○○於108年3月19日原審審理時具結證稱：被告拿給伊白色粉末，伊就直接施用，被告沒有告訴伊是愷他命，後來是警察告訴伊驗尿報告中有愷他命陽性反應，所以伊猜伊所施用的白色粉末是愷他命等語（見原審卷第343至344頁）後，被告始翻異前詞改辯稱伊交給證人黃○○時，也不曉得那是愷他命，而不是海洛因，是事後才知道是愷他命云云（見原審卷第344頁）；經查，證人黃○○雖於原審審理時曾證稱：被告當時是拿愷他命給伊等語（見原審卷第338頁），然其於警詢時已明確證稱伊當天係在被告住處向被告購買一級毒品海洛因，新臺幣500元，被告給伊1小包，伊在被告家中當場施用等語（見警卷第31頁），且證人黃○○於原審審理時復證稱係因員警告知伊驗尿結果中有呈愷他命陽性反應，伊才猜測並認為被告販賣予伊的該包白色粉末為愷他命等語（見原審卷第344頁），是證人黃○○上開證稱被告當時係拿愷他命給伊等語，顯係事後根據員警告知其尿液檢驗之結果而為上開推論，實非依據其於施用該包白色粉末之時已確知所施用者為愷他命而為親身經歷見聞之陳述。又證人黃○○經警於106年11月28日中午12時30分許採集其尿液送驗，結果除前開所述呈安非他命及甲基安非他命陽性反應外，尚有嗎啡（1788ng/mL）及愷他命（407ng/mL）均陽性反應，有前揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可憑（見偵782卷㈡第89頁），是證人黃○○於同日上午11時許所施用之白色粉末如係毒品，即有可能係海洛因或甲基安非他命或愷他命，亦或摻雜上開各種毒品成份之白色粉末。原審審理中因檢察官聲請將證人黃○○於106年11月28日遭警查獲時扣得之針筒送驗，以釐清其內究為何種毒品，然上開針筒業經執行檢察官以扣押物品處分命令廢棄等情，業經原審調取臺灣南投地方檢察署106年度毒偵字第1424號卷宗核閱屬實，另依卷內之現存事證，亦無其他積極證據足認被告交付予證人黃○○施用之白色粉末究為何種毒品，基於「罪證有疑利歸被告」之原則，應認定被告交付予證人黃○○之白色粉末並非海洛因，蓋因證人黃○○之尿液檢驗結果既係呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、愷他命均陽性反應，本可合理懷疑該包白色粉末可能含有海洛因或甲基安非他命或愷他命之成份，惟既無法確認究係何種毒品，自以認定非係被告與證人黃○○約定交易之海洛因顯較有利被告。
⑶按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之
行為，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時，即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。又凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年度台上字第2408號判決意旨參照）；再所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照）。查被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與證人黃○○合意以該包白色粉末交易500元，由被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃○○，證人黃○○並已至被告上址住處與被告交易後隨即以針筒注射之方式施用該包白色粉末等事實，業經認定如前，揆諸前揭最高法院判決意旨，被告即已著手實行販賣第一級毒品之構成要件行為，雖嗣後因未能確認所交付者是否為第一級毒品海洛因而無法認定該次毒品買賣交易已完成，惟被告仍應負販賣第一級毒品未遂刑責至明。
⑷就證人黃○○有無交付被告500元價金部分，證人黃○
○先於偵查中證稱：拿500元的海洛因，用欠的等語（見偵782卷㈠第203頁），嗣又於原審審理時結證稱：伊當場有交付500元給被告等語（見原審卷第341頁），是就此部分情節因證人黃○○所述有前後不符之明顯瑕疵，依罪疑唯輕之法理，應認被告尚未向證人黃○○收取此部分價金500元，然被告既已與證人黃○○就買賣海洛因乙事達成意思合致，故是否已收取價金尚無礙於被告此部分販賣第一級毒品未遂罪之成立，併此敘明。⑸辯護人雖為被告辯護稱：被告主觀上認其販賣予證人黃
○○者為第一級毒品海洛因，然其客觀上販賣者為第三級毒品愷他命，此部分應依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理，從被告實際所犯之販賣第三級毒品罪論處云云。然查，證人黃○○固於原審審理時具結證稱：伊於106年11月28日遭警查獲前未曾施用愷他命，伊都是施用海洛因及甲基安非他命等語（見原審卷第343頁），惟依證人黃○○之上開驗尿報告結果既呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命、愷他命均陽性反應，則其所施用之白色粉末既可能為海洛因、甲基安非他命、愷他命，亦可能為各該毒品之混合物，甚或為其他非屬毒品之物質，本案既已無法經由鑑驗證人黃○○所施用針筒內殘餘液體之方式調查釐清該白色粉末之成份，而被告所稱其所販賣愷他命之毒品來源即證人蕭丞村亦於原審審理時到庭證稱其未曾販賣任何毒品予被告等語（見原審卷第472頁），且觀諸證人蕭丞村因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第
755、850號提起公訴之犯罪事實，亦僅為轉讓、販賣第
一、二級毒品，並無「第三級毒品愷他命」，有該案起訴書網路列印本1份附卷可參（見原審卷第125至132頁）；是要難僅憑證人黃○○上開證述及其尿液報告檢驗結果即逕認被告販賣與證人黃○○之白色粉末確為第三級毒品愷他命；本案既無法明確認定被告所販賣予證人黃○○者是否為第三級毒品愷他命，辯護人上開辯護意旨即無所依憑而不足採信。
⑹綜上，被告有基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於10
6年11月28日上午11時許，在其住處以由證人黃○○賒欠價金500元之方式，與證人黃○○達成買賣第一級毒品海洛因之合意，然因其所販賣者非屬海洛因之白色粉末致證人黃○○當場施用後隨即昏厥，被告為使證人黃○○清醒，另行起意以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤產生煙霧後使證人黃○○施用之方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予證人黃○○1次之事實，均堪認定。
⒉犯罪事實欄㈤（即附表二編號5）部分：
⑴證人乙○○以其所持用之門號0000000000號行動電話，
與被告所持用門號0000000000號行動電話，於附表二編號5所示之時間通話後，兩人有於附表二編號5所示之時間、地點見面，由被告將毒品1包交予證人乙○○，證人乙○○則交付500元予被告等情，業據被告供承在卷（見原審卷第508頁、第524頁），核與證人乙○○於原審證述之情節相符（見原審卷第462頁），並有如附表三所示之通訊監察譯文在卷可稽（見偵782卷㈠第96至97頁），此部分事實，首堪認定。
⑵就被告於附表二編號5所示之時、地係販賣何種毒品與
證人乙○○乙節，證人乙○○於警詢時證稱：106年12月23日伊向被告購買海洛因1小包，金額為500元，地點是在被告住處等語（見偵782卷㈠第93頁反面）；嗣於偵查中具結證稱：106年12月23日伊朋友要海洛因，由伊出面向被告買海洛因，被告在其住處後方香菇寮將海洛因交給伊，伊有給被告500元等語（見偵782卷㈠第233至234頁）；復於原審審理時結證稱：106年12月23日伊到被告住處後方香菇寮約5分鐘後，被告有拿1包500元的海洛因給伊，伊有給被告500元等語（見原審卷第469至470頁）。衡酌證人乙○○於警詢、偵查中、原審審理時所證述之內容均前後一致，且核與如附表三所示通訊監察譯文內容之語意相符，復參以被告自承：乙○○算是伊侄兒等語（見偵782卷㈠第12頁），證人乙○○亦未曾證稱其與被告有何仇恨糾紛，且被告尚曾無償提供甲基安非他命供證人乙○○施用，業經認定如前（即如附表一編號2所示部分），足認被告與證人乙○○間之關係良好且無仇隙，衡情證人乙○○當無甘冒偽證罪責，而虛構上開毒品海洛因之交易情節，以誣陷被告令入囹圄之動機及必要，由此益徵證人乙○○上開所證述有向被告購買毒品海洛因之情節，係本於其親身經驗見聞之事實所為之陳述，憑信性甚高，應可採信。至證人乙○○雖於原審審理時係先證述稱：伊於106年12月23日下午2時6分31秒與被告通話是看被告是否在家，伊去被告家中找被告，並向被告拿甲基安非他命，給被告500元，被告沒有賣伊海洛因；譯文中的「七仔」是指海洛因，但伊當天沒有向被告買到海洛因，是伊到現場時被告才說他沒有海洛因等語（見原審卷第462至464頁），然經原審受命法官詢以：「對於被告稱106年12月23日是拿海洛因給你，有何意見？」後，證人乙○○旋即證稱：「106年12月23日，被告有拿一包五百元的海洛因給我，被告的朋友那天也在那裡。」等語（見原審卷第469頁），是證人乙○○先前所稱其向被告所購得之毒品為甲基安非他命顯係迴護被告之詞，俟證人乙○○聽聞被告既已於法院自承所交付者為海洛因，自已無再行迴護被告而陷自己涉有偽證罪嫌之必要；又同一供述證據有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取捨定之；查證人乙○○於原審審理時前後證述不一之情狀，其內心轉折實屬一般人均可理解之狀況，自不得因其證述不一即謂其證言無可憑信。況被告於原審審理時亦曾明確供承：伊於106年12月23日有將海洛因1包交給證人乙○○等語（見原審卷第471頁），是被告於108年5月15日原審審理時改辯稱：伊於如附表二編號5所示時、地所交付予乙○○的是1包愷他命，不是海洛因云云（見原審卷第404頁），不惟與證人乙○○所證述迥異，亦與被告先前所供述大相逕庭，要屬臨訟飾卸之詞，不足採信；又被告嗣於本院審理時復自承因為當時乙○○要向伊買海洛因，伊說伊沒有海洛因，乙○○就拜託伊，伊朋友阿財剛好在伊住處，伊就向阿財調海洛因交給乙○○等語（見本院卷第301至302頁），堪認被告確係交付毒品海洛因予證人乙○○無訛。
⑶又查，被告先於107年2月2日偵查中辯稱：伊跟乙○○
說「 七阿 」（指海洛因）沒有，安非他命有，乙○○當天有到伊住處，伊有拿500元安非他命給乙○○，乙○○沒有給伊錢，說要欠著等語（見偵782卷㈠第122頁）；嗣於原審羈押訊問時辯稱：乙○○打電話跟伊說他朋友找「七仔」，伊說伊沒有海洛因，後來乙○○說硬的也可以，伊就將自己施用所剩餘不到500元的甲基安非他命無償轉讓給乙○○等語（見聲羈卷第63至64頁）；再於原審107年8月28日準備程序時辯稱：乙○○跟伊說要買500元的海洛因，但伊當時沒有海洛因，就聯絡蕭丞村，跟蕭丞村買了500元的海洛因，之後伊再返回住處將海洛因交給乙○○，乙○○在伊住處後方的香菇寮等了伊約半小時，伊是幫乙○○調海洛因等語（見原審卷第149頁），足見被告前後所辯亦反覆不一，且多次翻異前詞，實難依其所辯遽予採信。另徵諸如附表三所示通訊監察譯文之內容，證人乙○○於通話中稱「我朋友要找七阿」後，被告隨即回應以「喔有啦」等語，證人乙○○接著稱「我上去」等語後，該通話即告結束，另上開通話中證人乙○○所稱「七阿」係指海洛因，亦經被告、證人乙○○供、證述一致（見偵782卷㈠第122頁；原審卷第463至464頁），是依上開對話內容，足見被告當時確持有可供販賣予證人乙○○之海洛因，被告於原審時辯稱伊有於通話中向乙○○稱伊並無海洛因，伊係代乙○○向蕭丞村調貨云云，核與上開通訊監察譯文所載內容之語意不符，自無可採。再證人乙○○已於原審審理時具結證稱：當天伊在被告住處後方香菇寮等被告，之後被告回到其住處，約5分鐘後被告再回到香菇寮交付海洛因1包給伊，伊給被告500元，被告於販賣海洛因予伊前，並無向伊稱要先去向何人調貨等語明確（見原審卷第470頁），況證人蕭丞村亦到庭證稱其並未販賣過任何毒品予被告等語（見原審卷第472頁），是被告於本院審理時辯稱伊僅係幫乙○○向蕭丞村調海洛因云云，亦同難憑採。
⑷綜上，被告有於106年12月23日下午2時29分通話結束後
約5分鐘，在其住處後方之香菇寮，販賣海洛因1包予證人乙○○，並當場向證人乙○○收取價金500元之事實，堪以認定。至被告於本院審理時聲請傳訊證人乙○○到庭作證，惟查證人乙○○於原審審理時就本件待證事實業已證述明確，且經本院傳喚、拘提均未到庭，本院認無再予傳喚之必要，並此敘明。
（三）再衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本案被告販賣第一級毒品海洛因予證人黃○○、乙○○及販賣第二級毒品甲基安非他命予證人徐○○，均屬有償交易，業據各該證人證述在卷，已如前所述，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，並依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，而無端平白交付毒品之理，是依一般經驗法則，自堪信被告本件各次販賣毒品時，確有從中獲取相當利益，主觀上確具有營利之意圖甚明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金」，104年12月2日修正、同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科五千萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。查本案並無證據證明被告就犯罪事實欄㈠⒉及犯罪事實欄㈡（即如附表一編號1、2）所示各次所轉讓甲基安非他命之數量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，其轉讓之對象即證人黃○○、杜○○、乙○○亦均非未成年人，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷。次按毒品危害防制條例之販賣毒品罪，於出賣人與買受者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件行為之實行，至出賣人實際上已否交付毒品，乃販賣毒品行為是否既遂之問題（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。是就犯罪事實欄㈠部分，被告已與證人黃○○就買賣第一級毒品海洛因乙節達成意思合致，雖嗣後因被告所交付之白色粉末並非海洛因而未遂，仍足認已經著手為販賣毒品之行為。是核被告就犯罪事實欄㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄㈡（即如附表一編號1、2）所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就犯罪事實欄㈢（即如附表一編號3）所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；就犯罪事實欄㈣（即如附表二編號1至4）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄㈤（即如附表二編號5）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於上揭各該販賣前持有海洛因、甲基安非他命及轉讓前持有海洛因之低度行為，分別為販賣及轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至被告各次轉讓甲基安非他命前之持有行為，與其後之轉讓行為，為實質上一罪之階段行為，其高度之轉讓行為已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性法理，其低度之持有行為不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號判決意旨參照）。
（二）按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。公訴意旨認被告就犯罪事實欄㈠⒈部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，僅行為態樣有既遂、未遂之別，揆諸上揭說明，尚無庸變更起訴法條。
（三）被告所犯販賣第一級毒品既遂罪1次、販賣第一級毒品未遂罪1次、販賣第二級毒品罪4次、轉讓第一級毒品罪1次及轉讓禁藥罪3次，各罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）被告前於96年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以96年度投刑簡字第746號簡易判決判處有期徒刑5月確定（下稱第①罪）；復於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度投刑簡字第90號簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱第②罪）；另於97年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第534號判決分別判處有期徒刑8月、7月確定（下稱第③、④罪）；又於同年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第491號判決分別判處有期徒刑2月、3月、7月確定（下稱第⑤、⑥、⑦罪）；繼於同年間，因施用第二級毒品案件，經原審法院以97年度投刑簡字第626號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第⑧罪）；再於同年間，因肇事逃逸等案件，經原審法院以97年度交訴字第36號判決分別判處有期徒刑7月、1年1月確定（下稱第⑨、⑩罪）。上開第①至⑥罪，嗣經原審法院以98年度審聲字第98號裁定定其應執行有期徒刑2年2月確定（下稱甲執行案）；第⑦至⑩罪，則經原審法院以98年度審聲字第99號裁定定其應執行有期徒刑2年5月確定（下稱乙執行案）。甲、乙執行案經接續執行後，於101年9月12日縮短刑期假釋付保護管束出監，迄101年12月5日因保護管束期滿未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第67至171頁），其於前案受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件如犯罪事實欄㈠、附表一編號3、附表二編號1所示有期徒刑以上之4罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告前揭前案紀錄，有多次違反毒品危害防制條例之施用毒品案件，其犯施用毒品之罪在前，於上開前案之有期徒刑執行完畢後5年內，即再犯上開販賣第一級毒品未遂、轉讓禁藥、轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，爰認就各該犯行適用累犯規定，對被告各該所犯之罪之法定刑中依法得加重其刑部分，均依刑法第47條第1項之規定予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責，而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故除就其所犯上開販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重其刑外，就其餘法定刑部分，分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（五）被告就犯罪事實欄㈠⒈所示販賣第一級毒品未遂部分，雖已著手販賣第一級毒品行為之實行，惟實際上交付者無從認定係第一級毒品海洛因，已如前述，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
（六）按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就犯罪事實欄㈠⒈所示販賣第一級毒品未遂犯行、如附表一編號3所示轉讓第一級毒品犯行及如附表二各編號所示販賣第一、二級毒品犯行，於偵查中曾具狀表示願坦承犯行（見偵782卷㈡第37頁），並於原審準備程序時均坦認不諱（見原審卷第104頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告固於偵查及審判中均自白犯罪事實欄㈠⒉及如附表一編號1、2所示之轉讓禁藥犯行，惟該部分犯行既已適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照）。
（七）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第1912號刑事判決參照）。查被告固曾於偵查中供稱其毒品來源係綽號「阿財」之蕭丞村，偵查機關亦確有查獲蕭丞村販賣毒品，惟並非因被告之供述而查獲乙情，有南投縣政府警察局埔里分局107年6月20日投埔警偵字第1070010787號函附卷可憑（見原審卷第119至121頁）。且查蕭丞村因違反毒品危害防制條例案件，業經臺灣南投地方檢察署檢察官以107年度偵字第755、850號提起公訴，固有該案起訴書網路列印本1份附卷可參（見原審卷第125至132頁），然稽之該案起訴書，蕭丞村為警查獲之販賣第一、二級毒品犯行，其販賣對象僅有案外人 陳耀庭 、 廖玉花 及張恭民等3人，被告則不與焉，尚難認蕭丞村業經查獲之販賣第一、二級毒品犯行確與被告本案販賣第一、二級毒品犯行具有關連性。是本案被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
（八）按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告所犯如附表二編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，固值非難，惟其販賣毒品數量尚屬小額零星販賣，販賣之對象為最下游之毒品吸食者，要與跨國販毒或中型毒販、大盤毒梟之犯罪情形迥然有別，所為犯行尚非重大惡極難赦，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，就被告如附表二編號5所示販賣第一級毒品犯行，縱處以適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑即有期徒刑15年，猶嫌過重，有失之刑罰過苛而不免予人情輕法重之感，亦顯不盡情理，難謂符合罪刑相當及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告如附表二編號5所示之販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑。至被告所犯如犯罪事實欄㈠⒈所示販賣第一級毒品未遂犯行，業經前述依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，並無科以適用上開規定減輕其刑後之最低度刑仍嫌過重可言，是被告所犯犯罪事實欄㈠⒈所示販賣第一級毒品未遂犯行，尚無從依刑法第59條規定酌減其刑。又被告之科刑有上揭加重（除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，依累犯規定加重）及減輕之事由，應依法先加後減之或再遞減之。
三、本院之判斷：
（一）原審以被告如犯罪事實欄㈠至㈤所示之犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第8條第1項、第17條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項、第59條等規定，以被告之責任為基礎，審酌被告於原審審理時自陳獨居、曾以務農及鐵工為業、經濟狀況貧寒之生活狀況、國小畢業之智識程度（見原審卷第562頁）；於原審審理時曾坦承全部犯行，嗣於辯論終結時僅坦承部分犯行之犯罪後態度；復參以被告販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因、甲基安非他命之數量及其販賣所收取之價格，並參酌司法院量刑資訊系統所提供之統計分析等一切情狀，分別量處如原判決主文欄（即就犯罪事實欄㈠所示犯行分別量處有期徒刑7年8月、9月）及如附表一至二各編號「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，且就沒收部分敘明：⒈扣案透明結晶物2包及殘渣袋5只經衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，固有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1070200060號鑑驗書附卷可憑（見偵782卷㈡第100至102頁），然被告於警詢時供稱扣得之甲基安非他命係供自己施用（見偵782卷㈠第8頁），卷內亦乏證據足證扣得之甲基安非他命7包確為被告販賣第二級毒品或轉讓禁藥所剩餘，爰不予宣告沒收。⒉扣案之Samsung廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）係供被告為如附表一、二各編號所示犯行所用之物（其中附表二編號4部分係以手機內之LINE通訊軟體聯繫購毒者徐○○，另犯罪事實欄㈠部分，被告與黃○○於106年11月28日並無通聯，該次交易前2人並無先以電話聯繫），有前揭通訊監察譯文在卷可憑，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表一、二各編號之罪刑下分別宣告沒收。⒊被告就附表二編號1至3、5所示販賣第一、二級毒品所得財物，雖未扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告各該罪刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告就如附表二編號3所示販賣第二級毒品犯行，購毒者徐○○尚欠500元價金未給付，就附表二編號4所示販賣第二級毒品犯行，購毒者徐○○係以賒欠1,000元之方式購買，而未給付價金，被告迄未獲取此部分價款等情，業經被告、證人徐○○供、證一致（見原審卷第557頁、第561頁），是被告於此尚未實際獲取該部分販毒所得之財物，自無從為沒收之宣告。⒋其餘扣案Samsung廠牌行動電話1支係供被告觀看攝影機使用，與本案無關，業據被告於警詢時陳述明確（見偵782卷㈠第11頁），卷內亦無其他證據足資證明上開物品確與本案有關，均不予宣告沒收。另扣案之現金4,000元，雖為被告所有，然係被告向農會貸款之款項乙節，業經被告供述在卷（見原審卷第510頁），亦不予宣告沒收。是原審判決對於認定被告犯罪之事實已經詳為調查審酌，並說明其認定之證據及理由，經核均無違證據法則，此部分認事用法要無違誤。原判決就各罪量刑時審酌之上開情狀，顯已注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合「罰當其罪」之原則，亦與比例原則相符，並無輕重失衡之情形。被告猶執陳詞矢口否認前揭犯罪事實欄㈠及㈤所示犯行及認原審量刑過重云云，業經本院逐一指駁俱如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
（二）按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法（最高法院96年度台上字第7583號判決意旨）。本院審酌被告四肢健全、有工作能力，竟不循正當途徑謀生、合法賺取所需，前即已沾染毒品惡習，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣、轉讓方式，使毒品擴散，所為應予非難，另參酌被告於本案偵審中並非自始至終均坦認全部犯行，顯未見有悔悟之意，兼衡本案犯罪情節、所生危害等情狀，認為定被告應執行有期徒刑9年10月，應較可實現刑罰應有之目的及公平性。原審就被告所為1次販賣第一級毒品既遂犯行、1次販賣第一級毒品未遂犯行、4次販賣第二級毒品犯行、1次轉讓第一級毒品犯行及3次轉讓禁藥犯行，僅量處應執行有期徒刑9年，本院認為顯難收警惕及教化之效，有違人民之法律感情，與定應執行刑裁量之內部性界限未合，而有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決所定之應執行刑過輕，為有理由，應由本院將此部分予以撤銷，改定應執行刑如主文第3項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張姿倩提起公訴，檢察官吳宣憲提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年2月27日〈附錄論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥甲基安非他命部
分┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬──────────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│地點│轉讓方式│罪名、宣告刑及沒收│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│1│杜○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯藥事法第八十三條第一││││19日11時30│南投縣魚池│之行動電話於106年12月19日│項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌││││分許│鄉○○ 村興 │11時23分許與杜○○持用門號│月。扣案Samsung廠牌行動電話│││││善巷00號之│0000000000號行動電話聯繫後│壹支（含門號00000000│││││住處│，由丙○○於左列時間、地點│○○號SIM卡壹枚）沒收。││││││，將禁藥甲基安非他命1包（│││││││無證據證明淨重10公克以上）│││││││無償轉讓與杜○○。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│2│乙○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯藥事法第八十三條第一││││27日13時9│南投縣魚池│之行動電話於106年12月27日│項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑捌││││分後之當日│鄉○○村興│13時9分許與乙○○持用門號│月。扣案Samsung廠牌行動電話││││某時│善巷00號之│0000000000號行動電話聯繫後│壹支（含門號00000000│││││住處│，由丙○○於左列時間、地點│○○號SIM卡壹枚）沒收。││││││，將禁藥甲基安非他命1包（│││││││無證據證明淨重10公克以上）│││││││無償轉讓與乙○○。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│3│林○○│106年11月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯轉讓第一級毒品罪，累││││27日17時5│南投縣魚池│之行動電話於106年11月27日│犯，處有期徒刑拾月。扣案Sams││││分許後之當│鄉 東光村興 │13時7分許至同日17時5分許│ung廠牌行動電話壹支（含門號││││日某時（起│善巷59號之│共4次與林○○持用門號0000│0000000000號SIM卡││││訴書原記載│住處│691461號行動電話聯繫後，由│壹枚）沒收。││││106年11月││丙○○於左列時間、地點，將│││││27日14時54││價值2,000元之第一級毒品海│││││分許，應予││洛因1包無償轉讓與林○○。│││││更正）││││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴──────────────┘附表二：被告販賣第一、二級毒品部分┌──┬────┬─────┬─────┬─────────────┬──────────────┐│編號│販賣對象│販賣時間│地點│交易方式│罪名及宣告刑（含主刑及沒收）│├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│1│徐○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，累││││1日16時30│南投縣魚池│之行動電話於106年12月1日│犯，處有期徒刑參年玖月。扣案││││分許│鄉東光村興│16時14分許與徐○○持用之門│Samsung廠牌行動電話壹支（含│││││善巷59號之│號0000000000號行動電話聯繫│門號0000000000號SI│││││住處│後，由丙○○於左列時間、地│M卡壹枚）沒收；未扣案犯罪所││││││點，將第二級毒品甲基安非他│得新臺幣壹仟元沒收，如全部或││││││命1包（重量不詳）販賣與徐│一部不能沒收或不宜執行沒收時││││││玉美，徐○○則將價金1,000│，追徵其價額。││││││元交付與丙○○。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│2│徐○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││││21日10時45│南投縣魚池│之行動電話於106年12月21日│有期徒刑參年捌月。扣案Samsun││││分許│鄉○○村興│10時34分許至同日10時42分許│g廠牌行動電話壹支（含門號○│││││善巷00號之│共2次與徐○○持用之門號09│000000000號SIM卡壹│││││住處│00000000號行動電話聯繫後，│枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺││││││由丙○○於左列時間、地點，│幣壹仟元沒收，如全部或一部不││││││將第二級毒品甲基安非他命1│能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││包（重量不詳）販賣與徐○○│其價額。││││││，徐○○則將價金1,000元交│││││││付與丙○○。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│3│徐○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││││29日20時20│南投縣魚池│之行動電話於106年12月29日│有期徒刑參年捌月。扣案Samsun││││分許│鄉○○村興│20時8分許與徐○○持用之門│g廠牌行動電話壹支（含門號○│││││善巷00號之│號0000000000號行動電話聯繫│000000000號SIM卡壹│││││住處│後，由丙○○於左列時間、地│枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺││││││點，將第二級毒品甲基安非他│幣伍佰元沒收，如全部或一部不││││││命1包（重量不詳）販賣與徐│能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││玉美，徐○○則將部分價金50│其價額。││││││0元交付與丙○○，尚賒欠50│││││││0元。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│4│徐○○│107年1月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯販賣第二級毒品罪，處││││29日19時4│南投縣魚池│之行動電話於107年1月29日│有期徒刑參年捌月。扣案Samsun││││分許前當日│鄉東○○興│19時4分許前某時與徐○○持│g廠牌行動電話壹支（含門號○││││某時│善巷00號之│用之門號0000000000號行動電│000000000號SIM卡壹│││││住處│話以LINE通訊軟體聯繫後，由│枚）沒收。││││││丙○○於左列時間、地點，將│││││││第二級毒品甲基安非他命1包│││││││（重量不詳）販賣與徐○○，│││││││徐○○則積欠價金1,000元。││├──┼────┼─────┼─────┼─────────────┼──────────────┤│5│乙○○│106年12月│丙○○位於│丙○○持用門號0000000000號│丙○○犯販賣第一級毒品罪，處││││23日14時29│南投縣魚池│之行動電話於106年12月23日│有期徒刑柒年拾月。扣案Samsun││││分9秒通話│鄉○○村興│14時6分許至同日時29分許共│g廠牌行動電話壹支（含門號○││││結束後約5│善巷○○號│2次與乙○○持用之門號0000│000000000號SIM卡壹││││分鐘│之住處後方│000000號行動電話聯繫後，由│枚）沒收；未扣案犯罪所得新臺│││││之香菇寮│丙○○於左列時間、地點，將│幣伍佰元沒收，如全部或一部不││││││第一級毒品海洛因1包（重量│能沒收或不宜執行沒收時，追徵││││││不詳）販賣與乙○○，乙○○│其價額。││││││則將價金500元交付與丙○○│││││││。││└──┴────┴─────┴─────┴─────────────┴──────────────┘附表三：
┌──────────┬───────────────────────────┐│相關之犯罪事實│通訊監察譯文│├──────────┼───────────────────────────┤│附表二編號5│行動電話0000000000號（A被告持用）←0000000000號行動電│││話（B乙○○持用），通話起始時間為106年12月23日14時06│││分31秒，通話內容為：│││B：有在家嗎│││A：有│││B：我朋友要找七阿│││A：喔有啦│││B：我上去││├───────────────────────────┤││行動電話0000000000號（A被告持用）←0000000000號行動電│││話（B乙○○持用），通話起始時間為106年12月23日14時29│││分09秒，通話內容為：│││B：我在你們家香菇寮後面│││A：好│└──────────┴───────────────────────────┘