裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上易字第201號刑事判決
裁判日期：民國89年02月16日
裁判案由：違反商業登記法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上易字第二○一號Ｇ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反商業登記法案件，不服臺灣台南地方法院八十八年度易字第二六五五號中華民國八十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第一○三一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○係台南市政府核准在台南市○○路○○○號二樓經營冷飲店業務之「紅龍冷飲店」之負責人，自民國（下同）八十八年六月間起，擅自經營舞場、ＫＴＶ、卡拉ＯＫ業務，違反商業登記法有關商業不得經營其登記範圍外業務之規定，經主管機關之台南市政府處以罰鍰並命令其停止違法經營之業務，因拒不遵令停止而被再處罰鍰，詎其仍不停止經營登記範圍外之業務，於八十八年八月十日，在上址為台南市各機關公共安全聯合稽查小組再度查獲。因認甲○○涉有違反商業登記法第三十三條第二項之罪嫌。
二、本件公訴人認被告涉有右揭犯罪，係以卷附之台南市政府行政處分書、送達證書及現場記錄表為其主要論據。訊據被告甲○○堅決否認有右揭犯罪事實，辯稱：我是向二房東頂過來，他已一年多未營業，我營業時有請會計師幫我申請營業登記，但還沒有辦出來，「紅龍冷飲店」只申請統一發票，營業登記未申請出來，所以政府無資料等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按商業登記法第三十三條第二項規定「違反第八條第三項規定者，主管機關除命令商業停止其經營登記範圍外之業務外，處商業負責人一千元以上五千元以下罰鍰；其拒不遵令停止經營登記範圍外之業務者，由主管機關再處商業負責人三千元以上一萬五千元以下罰鍰。商業負責人經主管機關依前項規定再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍外之業務者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金」，而同法第八條第三項則規定：商業不得經營其登記範圍以外之業務。
四、經查：本件被告所經營之「紅龍冷飲店」，於八十八年六月二十四日遭台南市政府以「未依商業登記法規定辦理商業創設登記核准領證擅自開業」為由，勒令停業並處罰鍰銀元四千元，因被告拒不遵令停業，八十八年七月二十九日，台南市政府乃再以前揭理由令被告停業並處罰鍰銀元五千元，及至八十八年八月十日，被告仍未遵令停業，台南市政府始函請台南地方法院檢察署偵辦。此有台南市政府南市建工字第０２０７３４號函、第２４７６５號函及台南市政府各機關公共安全聯合稽查違規商業活動現場紀錄表三紙附卷為憑。是被告所經營之「紅龍冷飲店」顯係未依法設立登記無照營業，核與商業登記法第三十三條第二項處罰之主體要件不符（即非違反同法第八條第三項之行為），被告前開辯詞尚堪採信。依上說明，公訴意旨認被告違反商業登記法第三十三條第二項之規定，顯有誤會。本件依上開調查證據結果，被告營業登記尚未申請出來，自不足以證明被告有違反商業登記法第三十三條第二項規定，經營核准登記範圍以外營業項目，經主管機關再處罰鍰，仍不停止經營登記範圍外業務之犯行。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有上開公訴意旨所指之犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執前詞，認為應變更法條而為被告有罪之判決，然因基本事實非一，檢察官係就原審已說明之論據，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國八十九年二月十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃聰明
法官黃三哲法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳秋賢中華民國八十九年二月十七日