裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1072號民事判決
裁判日期：民國98年07月28日
裁判案由：確認通行權存在等
臺灣高等法院民事判決97年度上易字第1072號上訴人即附帶被上訴人甲○○上訴人乙○共同訴訟代理人 謝清昕 律師複代理人 劉育志 律師被上訴人即附帶上訴人丁○○
丙○○共同訴訟代理人 梁裕勝 律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年十月二十九日臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第一一五一號第一審判決提起上訴，被上訴人對上訴人甲○○提起附帶上訴，經本院於九十八年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：
主文甲○○、乙○之上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人之反訴暨該部分訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人乙○及上訴人即附帶被上訴人甲○○方面：
壹、聲明：原判決廢棄。
被上訴人應將其所有坐落台北縣樹林市○○○段二五之六地號
、二五之八地號土地如附圖所示斜線部分面積四九平方公尺之地上物拆除，留作通路供上訴人通行。
被上訴人之附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人經友人介紹向訴外人 許東明 透露購買分割後台北縣樹
林市○○○段二五之六地號、二五之八地號土地（下稱系爭土地）之意願，但就系爭土地之部分供他人通行之處不甚滿意，雙方所提買賣價金差異過大，許東明為獲取高額價金始於其上裝置鐵皮圍籬，經被上訴人確認無誤後，雙方遂就系爭土地為買賣交易。故被上訴人於承受系爭土地前即應知悉有他人通行之虞，難認被上訴人並非完全不知系爭土地應預留部分土地供他人通行使用。
分割○○○鎮○○○段○○○號土地（下稱分割前二五地號土
地）分割協議書第三條約定「二五地號，整塊土地之邊緣應設排水溝，各該建物之污水、廢水，得經第一項所劃六米道路邊設溝引道排入該共同排水系統」，被上訴人享受系爭通路旁之水溝渠道之利益，卻否認受系爭分割協議書之拘束，不負供他人通行之負擔，顯與經驗法則有違。
參、證據：除援用第一審提出者外，補提土地登記簿謄本、交屋（地）確認書、土地所有權買賣契約書、協議書為證，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）方面：
壹、聲明：上訴駁回。
若上訴人上訴為有理由，原判決關於駁回反訴部分廢棄，被上
訴人甲○○應自系爭土地地上物拆除日起，按月給付被上訴人新臺幣（下同）一千零七十八元。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊等與前手許東明均非分割協議書當事人，不知系爭土地有充
作道路使用分管之約定，亦無可得而知情形，且伊係以每坪十一萬元向許東明購買系爭土地，伊購買時，並未扣除上訴人主張作為通路之四十九平方公尺（約十五坪）土地之面積，如伊知悉系爭土地應留有三米作為道路，則伊不可能支付該十五坪之價金。又分割後同所二五地號土地（下稱二五地號土地）上新建房屋門前並未留有三公尺通道，分割後同段二五之五地號土地（下稱二五之五地號土地）接鄰現有道路處長期堆積多年之圓木椿及雜草紅色灌木，上訴人乙○於接鄰通道處劃有黃線，均可見分割協議當事人均無意依照七十八年協議書履行。
伊等購買系爭土地前，其上已設置鐵皮圍籬，上訴人於鐵皮圍
籬設置前，均使用鐵皮圍籬外之土地，甲○○主張其所有同段二四地號土地（下稱二四地號土地）為與公路無聯絡之袋地，自不可採。
上訴人於許東明整地搭建鐵皮圍籬時，並未提出異議而繼續通
行現有通路多時。上訴人係於二五地號土地上新建房屋完成，才起訴主張要通行伊所有圍籬內之土地。
上訴人所提「交屋（地）確認書」係臨訟杜撰，縱為真實，惟
同所二四地號土地並非從分割前二五地號分割出來，與系爭建地分割協議書並無任何牽連，且甲○○係因其與二五地號土地建商及起造人約定，將二五地號土地上建物之合法停車位移出，在依法作為通路之土地上搭蓋違建作為共同車位，其為不合法目的而主張通行權，自不可採。
依現場履勘結果，二五地號土地上新建房屋門前通道設有矮牆
，惟尚留有四點三公尺之通道，上訴人如認仍不足通行，應依法報請拆除大隊拆除該矮牆，而不應請求伊拆除地上物供其通行，始符民法第七百八十七條第二項規定之意旨。
參、證據：援用第一審提出者。理由本件上訴人主張：分割前二五地號土地原共有人 林靜雄 、林美
女、 林慶豐 、 林明豐 、 林員 、 王品 、 林庭壽 及上訴人乙○於七十八年九月二十八日協議分割時，同意以分界線為中心，各留寬三公尺（米，下同）共六公尺為道路，該地號土地嗣分割增加二五之二地號、二五之三地號、二五之四地號、二五之五地號、二五之六地號、二五之七地號土地，而二五之五地號土地再分割增加二五之八地號土地，乙○為二五－四地號土地所有權人，被上訴人輾轉取得系爭土地，卻拒未依協議提供土地供為道路，反將應供道路通行之如附圖所示面積四九平方公尺土地加以鐵皮圍籬（下稱系爭地上物），而甲○○所有二四地號土地與公路並無適宜聯絡，平日係依分割前二五地號土地所留六公尺寬道路作為進出道路，被上訴人現將道路圍住，妨礙甲○○通行等情，乙○依系爭協議、甲○○依民法第七百八十七條第一項規定，求為命被上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除，留作通路供上訴人通行之判決。
被上訴人則以：伊等及前手許東明均非系爭協議當事人，不知
分割前二五地號土地共有人有保留兩邊各三公尺合計六公尺寬土地供通行道路之協議，不受系爭協議之拘束，又分割前二五地號土地分割後，二五地號土地新建房屋門前未留三公尺通道，二五之五地號土地接鄰現有道路處長期堆積多年之圓木椿及雜草紅色灌木，足見原來分割協議當事人均無意依照系爭協議書履行，甲○○之二四地號土地向依現有道路通行，無通行系爭土地必要等語，資為抗辯。又主張：若上訴人之請求為有理由， 伊得 依民法第七百八十七條規定請求甲○○給付償金，爰反訴請求甲○○自地上物拆除之日起按月給付一千零七十八元。
查分割前二五地號土地，原係乙○與訴外人林靜雄、 林美女 、
林慶豐、林明豐、林員、王品、林庭壽共有，上開共有人於七十八年九月二十八日協議分割，王品取得分割後（下同）二五地號土地；林靜雄取得二五之二地號、二五之七地號土地；林庭壽取得二五之三地號土地；乙○取得二五之四地號土地；林員、林美女共有二五之五地號土地；林慶豐、林明豐共有二五之六地號土地，並約定以林庭壽、林靜雄、王品分得土地（即上述二五地號、二五之二地號、二五之七地號、二五之三地號土地，參照分割協議書附圖應係如附圖二五地號部分）與乙○、 林德 （係林員、林美女、林慶豐、林明豐之被繼承人）分得土地（即上述二五之四地號、二五之五地號、二五之六地號土地）之分界線為中心，雙方各留寬三公尺共六公尺與分界線相同長度做為道路，嗣林慶豐、林明豐於九十五年十月二十四日將上開二五之六地號土地以買賣為原因移轉登記為許東明所有，林美女亦將其就二五之五地號土地應有部分出售予許東明，許東明與林員調解分割，由許東明於九十六年一月二十九日取得自二五之五地號土地分割後增加之二五之八地號土地，許東明再於九十六年八月二十四日將系爭土地以買賣為原因移轉登記為被上訴人所有，有分割協議書、土地登記簿謄本可按，而系爭土地自九十六年四月十三日始設置鐵皮圍籬，亦為上訴人所自認（見原審訴字卷一０二頁），堪信為真實。
按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱
將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，若為受讓人明知或可得而知，為維持法律秩序之安定性，固應認受讓人仍受分割或分管契約拘束，惟受讓人若不知有分割或分管契約，亦無可得而知之情形，為免善意第三人受不測損害，尚難認受讓人應受分割或分管契約拘束。被上訴人並非系爭分割協議當事人，上訴人雖主張分割前二五地號土地全體共有人於協議分割時約定於土地內留六公尺寬道路供通行，被上訴人知該協議並輾轉受讓自分割前二五地號分割出來之系爭土地，應受分割協議之拘束云云，惟既為被上訴人所否認，自應由上訴人就被上訴人知悉或可得知悉系爭協議之事實負舉證之責任。查二五之四地號土地上建有樹林市○○路○段○○巷○號房屋（下稱八號房屋，又以下同巷房屋均以號碼表示），依上訴人提出之照片（附原法院訴字卷一０六頁）所示，該房屋於九十三年一月一日前已經建築完畢供使用，拍攝照片時，其鄰地即二五之五地號土地為空地，二五之五地號土地之鄰地即系爭土地正在整地中，其上磚塊散落，至對向二五地號、二五之二地號、二五之三地號、二五之七地號等筆土地（下稱二五地號等土地）尚未建築房屋，該八號房屋建築時雖自與二五地號等土地分界線內縮三公尺以上，惟二五之五地號靠近與二五地號等土地分界線三公尺內土地上堆積圓木椿，並有雜草及紅色灌木，未供道路使用，系爭土地亦無供作道路使用跡象，二五之四地號土地係使用二五地號等土地內距分界線寬約三公尺土地為道路，又系爭土地設置鐵皮圍籬時，除上開房屋外，二五地號等土地上尚無房屋，亦有上訴人提出照片（附原審訴字卷一０七頁）可憑，嗣二五地號等土地合建，其中二五地號上十二號房屋，其門口距離分界線僅二．一三公尺，已經本院至現場勘驗屬實，該二五地號土地未留與分界線距離三公尺寬土地供供行走，足見分割前二五地號土地共有人於協議分割時雖有留六公尺寬土地供行走之約定，惟嗣後並未履行，被上訴人辯稱其無從得知系爭協議，自非不得採信，上訴人亦未證明被上訴人知悉或有可得而知情事，依上開說明，被上訴人應不受系爭協議之拘束。至被上訴人將來若使用共同排水系統，乃係應否支付排水系統土地所有人償金問題，與被上訴人應否受系爭協議拘束無關。
次按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍土地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條定有明文。袋地所有人如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之。查甲○○所有二四地號土地上一０號房屋，依前述照片所示，其與二五之四地號土地均使用二五地號等土地內距分界線寬約三公尺土地為道路，足見甲○○所有二四地號土地已有現有道路可通行。甲○○雖主張現使用之道路僅三公尺寬，無法會車或供消防車行駛救災，被上訴人仍有提供三公尺寬土地供為道路使用必要云云，惟甲○○之二四地號土地經現有道路，仍須通行寬度無法會車之佳園路三段五四巷始得與佳園路三段公路聯絡，有空照圖及照片（附原法院訴字卷五六頁、六四頁）可稽，則系爭二四地號土地現尚無使用六公尺寬道路必要，何況二五地號等土地上所建房屋與系爭土地鐵皮圍籬間寬約七．一公尺（包括原來約三公尺寬道路），經原法院至現場勘驗屬實，該等房屋停車位均設於一樓屋內，有被上訴人提出照片（附原法院訴字卷六五頁）足憑，該七．一公尺寬土地均供二五地號等土地上房屋住戶出入道路之用，甲○○自亦得使用該道路，核無使用系爭土地為道路必要。至於實施區域計劃地建築管理辦法第十一條第四款，係關於一定建築面積私設道路之限制規定，與系爭二四地號土地與公路有無適宜之職絡無關，甲○○據此主張被上訴人應提供系爭土地供其為道路使用，自屬無據。
綜上所述，被上訴人不受系爭協議之拘束，無提供系爭土地供
乙○使用為道路義務，又甲○○所有二四地號土地得使用現有道路與公路聯絡，無再使用系爭土地必要，乙○依系爭協議、甲○○依民法第七百八十七條規定，請求被上訴人將系爭土地上如附圖所示斜線部分面積四九平方公尺地上物拆除，留作道路供上訴人通行，不應准許，原審因而為上訴人敗訴判決，洵為正當。上訴論旨，指摘原判決為不當，求予廢棄，為無理由。
次查被上訴人之反訴，核其性質屬預備反訴，即以上訴人請求
有理由為反訴裁判之解除條件，上訴人請求無理由為反訴裁判之停止條件，而上訴人之請求既無理由遭駁回，被上訴人之反訴即無庸裁判，原審未查，遽為駁回判決，其訴訟程序尚有未洽，被上訴人附帶上訴論旨，求為廢棄，其理由雖不可採，惟結論相同，爰廢棄此部分原判決，以昭適法。
據上論結，本件上訴人上訴為無理由，被上訴人反訴之上訴為
有理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年7月28日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官鄭傑夫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年7月31日
書記官廖逸柔