裁判字號：臺灣臺中地方法院90年重訴字第268號民事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：返還價金
臺灣臺中地方法院民事判決九十年度重訴字第二六八號
原告甲○○訴訟代理人 陳俊寰 律師複代理人 簡維弘 律師
許曉怡 律師被告中邑產業開發股份有限公司法定代理人乙○○被告丙○○訴訟代理人 林開福 律師複代理人 楊國煜 律師右當事人間請求返還價金事件，經本院於民國九十二年九月二日辯論終結，本院判決如左：
主文被告中邑產業開發股份有限公司應給付原告新台幣柒拾萬捌仟元、被告丙○○應給付原告新台幣肆佰零柒萬玖仟元，及均自民國九十年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告中邑產業開發股份有限公司負擔六八０分之七一、被告丙○○負擔六八０分之四二八，餘由原告負擔。
本判決關於原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾參萬陸仟元、新台幣壹佰參拾陸萬元為被告中邑產業開發股份有限公司、丙○○供擔保後，得假執行。但被告中邑產業開發股份有限公司、丙○○如於假執行程序執行標的物拍定、變賣或物之交付前，各以新台幣柒拾萬捌仟元、新台幣肆佰零柒萬玖仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明：被告中邑產業開發股份有限公司（下稱中邑公司）應給付原告新台幣（下同）二百五十二萬一千元、被告丙○○應給付原告四百二十七萬九千元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明：被告中邑公司應給付原告二百萬元、被告丙○○應給付原告二百萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：㈠原告於民國八十四年三月二十七日向被告購買坐落於台中市○○區○○段第六六二、六
六二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號上之「天星國家別墅」百合區編號Ｅ６房屋乙棟（下稱系爭建物）及其土地持分，其中建物價金為二百五十二萬一千元，土地價金為四百二十七萬九千元，合計總價款六百八十萬元。
㈡然系爭建物有下列嚴重瑕疵：⑴房屋嚴重漏水。⑵未依廣告海報之內容施作「芬多精森
林浴步道」及「社區標誌藝術牆」等設施。⑶買賣標的之一部分○○○區○○段第六六六地號土地（包括因分割增加地號：六六六之三、六六六之四、六六六之五、六六六之
六、六六六之七地號土地，重測後分別為：大滿段四、三、二、十六、十五、十四，總計面積為三千六百六十點三八平方公尺）為他人所有，並設定第一順位抵押權登記予銀行，且位於本社區之主要通行部分。⑷其擋土牆按設計圖應施設約二十支地錨，被告竟未按圖施工，僅施設四支地錨。⑸房屋一樓按設計圖應為停車空間，被告竟未按圖施工，卻將房屋一樓變更為客廳及餐廳。⑹本社區芙蓉特區按設計圖應設置停車空間，被告等竟未按圖施工，卻將該社區芙蓉特區應設置的停車空間變更為ＶＩＰ休閒中心。⑺九二一地震後，該社區之山坡地出現各種問題，被告等卻任意敷衍。
㈢再者，被告於售屋廣告上記載系爭建物設有藝術牆，又售屋廣告亦宣稱「不必再花一年
好幾萬的年費去參加市面上的俱樂部，也不必擔心外面休閒娛樂場所龍蛇雜處的不安全感。天星國家別墅的ＶＩＰ休閒館，提供了專業而高級的健康休閒設施，擁有五星飯店同級的質感與氣氛。在家休閒的時代來臨，懂得生活的行家，懂得在事業上聚精會神，更懂得在居家時刻，全然放鬆。天星休閒館豐富的休閒設施，創造了多彩而健康的現代生活：⒈室內戲水區⒉健康三溫暖⒊健身中心⒋歡唱ＫＴＶ⒌情調餐廳⒍親子教室⒎社區會議室⒏便利購物中心⒐韻律中心」，然而如依原設計圖，系爭建物之一樓應為停車空間，芙蓉特區亦應設置停車空間，被告未按圖施工，依建築法第七十三條、第九十條第一項之規定，應勒令停止使用，如此將使原告原本依契約所享有之客廳、餐廳及休閒設施均無從使用，足見系爭建物不具備被告所保證之品質。
㈣被告應依民法第三百五十四條、第三百五十九條負物之瑕疵擔保責任，並依民法第三百
五十三條負權利瑕疵擔保責任，且應依土地預定買賣契約書第九條：「本約應與房屋買賣契約書、房屋及土地委託代辦貸款契約書及其所有附件內之各項約定同時履行，否則無效，任何一部份不履行，視為全部違約。」之約定，負債務不履行之責任。原告已於九十年二月二十三日即以存証信函向被告等為解除契約之意思表示，依民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條之規定，被告中邑公司應返還建物價金二百五十二萬一千元，被告丙○○應返還土地價金四百二十七萬九千元。
㈢退步言之，被告以前揭他人所有之土地作為買賣標的欺騙原告，且未依廣告海報之內容
施作「芬多精森林浴步道」及「社區標誌藝術牆」等設施，是以廣告海報為虛偽不實或引人錯誤之表示，再者，本件買賣標的有上開未按圖施工、房屋嚴重滲水等問題，被告如此之詐欺行為，使原告陷於錯誤，原告爰依民法第九十二條規定撤銷意思表示，及依侵權行為之規定廢止被告之權利。故依不當得利及侵權行為（民法第一百八十四條、公司法第二十三條、民法第二十八條）等規定，請求被告中邑公司應給付原告二百五十二萬一千元，被告丙○○應給付原告四百二十七萬九千元。
二、備位聲明部分：退步言之，原告亦得依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定請求減少價金，並依侵權行為之規定請求廢止其債權，為此依據不當得利及損害賠償之規定請求被告中邑公司、丙○○各給付原告二百萬元。
參、對被告抗辯所為之陳述：
一、根據台灣省建築師公會台中市辦事處之鑑定報告書所載，系爭建物確實存有下列重大無法恢復之瑕疵：
㈠系爭建物使用現狀與原核准設計圖不符：系爭建築物內部空間設計興建，未經申請許可
或未辦理變更設計而擅自興建，違背建築法規定，顯已構成無法補正之嚴重瑕疵。而兩造房屋預定買賣契約書附件三結構部份約定：「本建築工程依台中市政府工務局核定之標準圖樣施工‧‧‧品質安全符合國家ＣＮＳ標準及內政部頒佈之建築法規。」已明定被告不得違反建管法令，並應經主管機關核准。本件房屋預定買賣契約書內附圖，就壹層平面圖設計，係規劃作為客廳及餐廳使用，且使用現況亦依此而施做，並另設有門窗及外牆，惟該核准設計圖壹層樓為停車空間，並無外牆，顯與原核准停車空間之用途不符；另系爭建物所在之芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房，地上一層現況為撞球場、休閒中心、視聽室，與原核准設計圖之停車空間亦不符，依建築法第七十三條、第九十條第一項規定，除科處罰鍰外，並應勒令停止停用。又縱使將房屋現況回復為停車空間，其與兩造契約約定之空間使用呈現巨大落差，且亦將使原告原本買受該標榜有游泳池、健身房、撞球場及休閒中心之住家以休憩身心之目的即無由達成，該瑕疵即屬重大而不能回復之瑕疵。
㈡擋土牆下陷：天星國家別墅社區之巷底地基有明顯掏空下陷瑕疵，擋土牆下陷九公分，
此與台中市政府八九府工管字第三０一七七號函「天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘紀錄」之結果一致，該安全會勘結果表示「社區西南側水溝變形、龜裂加深、加大；深層地盤疑有裂縫，表層地盤有移動，整體的力學形勢應重新評估；依現有法令開發山坡地社區，土地使用強度偏高，比對設計圖與現場完工實際情形，壹樓客廳似為停車空間挪用，增加容積更加大土地負荷強度；基地西側住宅區靠近外側溪流處，有基礎淘空情形，須儘速處理；一００巷一一號至八九號後側之排椿（0120CM、@420CM）部分已呈結構破壞，應加以處理，並進一步檢討其邊坡擋土穩定安全情形；本社區依分級表已屬Ａ、Ｂ等級之間（即明顯危險和危險間）」，足見對於社區居民安全已造成重大損害之瑕疵。
㈢藝術牆及芬多精森林浴步道部份：系爭房屋係位於台中市大坑風景區，地理位置遠離繁
華的市中心，顯見原告當初購買之目的除居住外，還兼有遊憩休閒之功能，此由兩造房屋預定買賣契約書附件公共綠化部份約定：「配合地形及各項休閒設施營造自然休閒大庭園」可知。鑑定結果證實「廣告銷售書中全區配置區所載之藝術牆位置，現況施做階梯式擋土牆，現場不見芬多精森林浴步道」。足見被告未依約施作休閒公共設施，原告信賴系爭房屋係設施完善之休閒住宅而購買之目的無法達成，此自屬契約之重大瑕疵。鈞院檢察署八十八年度偵字第八六六二號不起訴案件僅係因被告與告訴人和解，故不予起訴，被告據此辯稱已有修繕及施作藝術牆及芬多精步道之事顯不可採。
○○○區○○段○○○○號土地為他人所有，而其位於本社區之重要通行部份，雖被告表
示該部分土地係既成道路，不影響住戶通行，惟未提出証明以實其說，顯不足採，又該土地位於○區○○道路上，現遭法院強制執行，一旦拍賣予善意第三人，將使原告無從使用土地通行，顯有重大瑕疵。
二、原告之解除權並未消滅：㈠按有解除權人所受領之給付物不能返還，須發生於解除權行使以前，方足使解除權消滅
。倘若解除權已經行使，則契約已經解除，無更使解除權消滅之可能，當事人之一方縱於行使解除權以後，有不能依民法第二五九條規定回復原狀者，亦應問是否因歸責之事由所致，亦即發生危險負擔之問題。此與解除權之消滅，係屬兩事。原告於九十年二月二十三日即以存証信函向被告等為解除契約之意思表示，被告等並於同年月二十六日收受該存証信函，該契約業經合法解除，縱系爭不動產事後遭拍賣，亦屬非可歸責於原告之事由，不影響原告解除權之行使。
㈡又解除權人未曾受領他方所給付之物，即不發生不能返還之問題，亦即無民法第二六二
條規定之適用餘地。此際尚未給付之物雖有毀損滅失之情形，乃屬危險負擔之問題，與解除權之消滅無關。再者不動產買賣契約成立後，其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷。所有權雖已移轉，而標的物未交付者，買受人仍無收益權。所有權雖未移轉，而標的物已交付者，買受人亦有收益權，最高法院著有三十三年度上字第六０四號判例可供參著。
本件系爭不動產自始即未交付予原告，故原告並未受領，自不符合民法第二百六十二條「受領給付物」之構成要件，故原告解除權並未消滅。
㈢又按解除權係因他方當事人之遲延給付或不能給付而發生者，既無可返還之給付物，解
除權即不致因給付物之不能返還而歸於消滅。系爭不動產係因具有如鑑定報告書所示之多項設施未予施作，建物規劃違反建築法規而將被勒令停用之重大瑕疵，原告始依民法第三百五十九條解除契約，故縱系爭不動產事後遭拍賣，亦屬可歸責於被告而非可歸責於原告之事由，不影響原告解除權之行使。
肆、證據：提出房屋預定買賣契約書一件、土地預定買賣契約書一件、存證信函一件、行政院公共工程委員會八十七年四月一日（87）工程技字第八七０三五０四號函一件、剪報十一件、交屋施工圖一件、台中市政府八十九年三月二十二日八九府工管字第三０一七七號函一件、土地登記謄本一份為證，及聲請向台中市政府調閱政府核准的設計圖及天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘記錄、八十三年中工建字第二０七七號及第二０七九號建號之相關圖說文件等資料，暨聲請函請台灣省建築師公會台中市辦事處為鑑定，並訊問證人 蔡國勇 。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告先備位之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、先位聲明部分：㈠權利瑕疵及詐欺方面：
⒈兩造土地預定買賣契約書第一條約定：「土地座落台中市○○區○○段第六六二、六六
二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地共七筆、面積六三˙五三坪，使用區分屬風景區，其持分權利範圍及面積以地政機關登記為準，雙方均無異議。而其面積差額未達百分之貳，雙方均無異議，互不找補；但若增減差額超過百分之貳時，其增減超出百分貳部份依本約第二條載明之總價款除以預售坪之平均單價計算無息互補之」。除第六六六號土地外，其餘六筆土地被告均早已於八十五年十二月間移轉登記予原告，移轉之土地面積合計為六三˙五三坪（130+2629×3472/0000000+699×3472/0000000＋316×3472/0000000＋560×3100/0000000＋18897×3473/0000000＝63.53），故被告自無違約情事。⒉六六六地號土地僅有如合約附圖劃虛線之三角形部分與本社區有關，而該部分已由六六
六地號分割出六六六之五號、之六號、之七號（重測後大滿段十四號、十五號、十六號）等三筆土地，其中六六六之五、之六號土地分別為天星國家別墅Ａ１及Ａ２房屋所使用，僅六六六之七號土地屬於公共持有，縱使被告應移轉系爭地號土地予原告，若以六六六之七號土地九平方公尺除以整個社區二百八十八戶計算，每戶持分僅為０˙０三一平方公尺，尚不及原告所承購土地面積之萬分之四，依前揭土地預定買賣契約書第一條，被告所未移轉之面積差額顯未達百分之二，雙方均無異議互不找補。
⒊況由地籍圖可知，原告所購房地之位置，距該六六六號土地甚遠，加以該六六六號土地
並不在社區土地內，已如前述，故原告有否持分該六六六號土地，並不會影響其對整個社區（尤其公共設施）之使用，故原告以此而主張被告應負權利瑕疵擔保責任云云，顯屬無據。又該筆土地原為既有道路（目前亦同），因供公共通行日久，已有公共地役關係存在，故原告謂該土地若被處分，即無道路可供通行云云，則更屬無據。
⒋再查，前開六六六之五、之六、之七等地號土地，係被告丙○○以訴外人 陸林惠美 名義
向出賣人即訴外人 張慶榮 所購買，並即付清價金。詎出賣人因個人財務出狀況，不但未依約塗銷該土地之抵押權，且該土地並遭渠之債權人查封，致無法辦理產權移轉登記予被告丙○○，凡此均顯非可歸責於被告丙○○，故原告謂被告丙○○有所謂詐欺云云，亦非事實。
㈡關於物之瑕疵擔保部分：
⒈兩造契約第五條第五款約定：「有關社區公共空間之設備建材及配置，乙方（即被告）
保留修正、變更之權利」。查芬多精森林步道原預定位置因坡度太陡，過於荒蕪，且近臨墳墓，而有安全顧慮，是以建造中工務部經理斟酌各種情況，建議易地改建，以符住戶實質效益，是以被告公司設計人員兼及公共利益考量，乃將原一百八十公尺長之森林步道加長為三百二十公尺易地改建，並已建造完成。
又社區標誌藝術牆係以花牆築起，亟賴住戶管理委員會費心照料，因住戶未悉心照料，致花草屢次枯萎，被告曾再重做，並要求管委會細心照顧，原告主張買賣標的物有嚴重瑕疪或有所謂詐欺云云，實無所據。
⒉原告主張本件買賣標的有嚴重滲水、未按圖施工及九二一地震後山坡地出現各種問題之
瑕疵部分，被告否認，請原告依法負舉證責任。台灣省建築師公會台中市辦公室就系爭房地所為鑑定報告書中，指述台中市○○路○段○○○巷○○弄之巷底基地擋土牆，存有九公分之下陷情形。惟上述擋土牆之下陷情形，業經被告中邑公司修復完成，而無下陷情形，是上述鑑定報告書所指擋土牆下陷之瑕疵，現時已不存在。
二、備位聲明部分：如前所述，本件原告主張解約或撤銷訂約之意思表示，均無理由，兩造間買賣契約，仍屬存在，則被告等取得原告所交付之價金，焉有何不當得利之問題。退步言之，縱使本件買賣標的有嚴重瑕疵而應減少價金，但原告主張被告等應分別給付其二百萬元，亦乏依據。從而，原告之備位之訴，自無理由。
三、被告主張抵銷：退萬步言，縱認系爭建物有所瑕疵，原告得解除系爭買賣契約者，於原告解除系爭買賣契約後，被告固負有返還價金之義務，惟同時原告亦負有將系爭房地返還並移轉所有權登記予被告之義務。惟查，因原告積欠債務，系爭房地業於九十年十一月二十日遭鈞院強制執行拍賣，並由第三人拍定在案，從而系爭房地業因可歸責於原告之事由而不能返還並移轉所有權登記予被告，則依民法第二百五十九條第六款之規定，原告應償還系爭房地之價額，亦即原告應償還系爭房屋價額二百五十二萬一千元予被告中邑公司；另償還系爭土地價額四百二十九萬九千元予被告丙○○。從而，被告中邑公司及被告丙○○分別就上開原告應償還之債權範圍內，主張與原告請求返還價金之債權，相互抵銷。
四、綜上，系爭房地並無原告所謂之瑕疵，被告等並無違約或債務不履行之情事，原告主張解除買賣契約或減少價金云云，並無理由，又被告等亦無所謂以詐術，而使原告陷於錯誤以交付價金之情事，原告主張依民法第九十二條規定，撤銷意思表示，亦屬無據。退步言，縱認原告得解除買賣契約，惟被告中邑公司及被告丙○○得分別就上開原告應償還之債權範圍內，主張與原告請求返還價金之債權，相互抵銷。
參、證據：提出經濟部經商字第118543號函及經濟部經商字第117100號函、土地所有權狀六件、合約附圖一份、台中市中正地政事務所土地複丈結果通知書、複丈成果圖及基地分割圖共三件、土地登記簿謄本四份、收據及基地面積圖二件、照片十一幀（均影本）及照片五幀為證並聲請調閱本院九十年度執辰字第一二三四二民事執行案卷。
丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第八六六二號偵查案卷，並依職權向台中市政府函查「天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘紀錄」等有關事項。理由
一、原告主張其於八十四年三月間向被告中邑公司、丙○○分別購買坐落於台中市○○區○○段第六六二、六六二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地上「天星國家別墅」百合區編號Ｅ６房屋及其土地，原告已繳納中邑公司房屋價金二百五十二萬一千元、丙○○土地價金四百二十七萬九千元。詎系爭房屋嚴重漏水，房屋一樓作客廳及餐廳使用、芙蓉特區房屋作為ＶＩＰ休閒中心，均與原設計圖為停車空間不符，且該社區未依廣告海報內容施作芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆等設施，擋土牆未依設計圖施工，上開第六六六地號土地又為他人所有，並經設定抵押權，九二一地震後該社區山坡地已出現各種問題，原告已基於物之瑕疵擔保責任、權利瑕疵擔保責任及債務不履行之規定解除契約，並已依法撤銷上開因受詐欺而為之意思表示，為此先位聲明依民法第二百四十九條第三款、第二百五十九條、不當得利及侵權行為之規定，請求被告中邑公司、丙○○分別給付二百五十二萬一千元、四百二十七萬九千元並加計法定遲延利息。又若認原告先位聲明為無理由，則原告亦得依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定請求減少價金，並依侵權行為之規定請求廢止其債權，為此依據不當得利及損害賠償之規定請求被告中邑公司、丙○○各給付原告二百萬元並加計法定遲延利息。
二、被告辯以：本件房地並無原告主張之瑕疵，關於芬多精森林步道及社區標誌藝術牆等設施均有施做，而被告已依約移轉土地面積六三˙五三坪予原告，且六六六地號（分割後六六六之七號）土地面積僅為九平方公尺，縱該土地應有部分未移轉，面積差額亦未達百分之二，故被告不負違約責任，被告亦無詐欺。又縱認原告得解除契約，然其解除契約後因系爭房地已由他人經法院拍賣程序拍定，原告顯不能返還系爭房地予被告，而應償還其房屋價額二百五十二萬一千元及土地價額四百二十九萬九千元，被告中邑公司及被告丙○○並得以此主張抵銷，故原告亦不得為本件請求等語。
三、原告主張其於八十四年三月間向被告中邑公司、丙○○分別購買坐落於台中市○○區○○段第六六二、六六二之二、六六二之一三三、六六二之二０九、六六四之七、六六六、六六二之二二六等地號土地上「天星國家別墅」百合區編號Ｅ６房屋及其土地，並已依約繳納中邑公司房屋價金二百五十二萬一千元、丙○○土地價金四百二十七萬九千元之事實，已據原告提出房屋預定買賣契約書一件、土地預定買賣契約書一件為證，且為被告所不爭執。又上開房屋預定買賣契約書係原告與中本建設股份有限公司訂立，嗣中本建設股份有限公司與中邑產業開發股份有限公司（即被告）合併而為解散登記，其權利義務均由存續公司即被告概括承受，此為被告所自承，並提出經濟部經商字第118543號函及經濟部經商字第117100號函為憑，故原告以被告中邑公司為本件房屋預定買賣契約書當事人，而為本件請求，尚無不合。至原告主張解除系爭房屋及土地買賣契約，並請求被告中邑公司、丙○○給付上開價金及加計法定遲延利息等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，故本件兩造所爭執者乃為：㈠本件房地有無原告所主張之物之瑕疵或權利瑕疵，或原告訂立本件買賣契約有無因受詐欺而為意思表示之情事，而得解除契約或撤銷買賣契約？㈡被告關於抵銷之抗辯是否有據？
四、原告主張系爭房地有：⑴房屋嚴重漏水、⑵未施作芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆、⑶大坑段第六六六地號土地為他人所有並設定抵押權、⑷擋土牆未按設計圖施工、⑸房屋一樓及芙蓉特區一樓作為客廳、餐廳及ＶＩＰ休閒中心，與原設計圖作為停車空間不符、九二一地震後山坡地出現各種問題等瑕疵，被告對於大坑段第六六六地號土地為他人所有並設定抵押權並不爭執，惟辯稱並無瑕疵，並否認原告所主張之其他瑕疵。經查：本院囑託台灣省建築師公會台中市辦事處就系爭房屋及土地之瑕疵為鑑定，其鑑定結果為：⑴社區入口警衛室下方擋土牆地錨施作，經調閱市府核准圖說，該段擋土牆係既設之擋土牆，並未列入本申請案之申請範圍，故亦無核准圖說可供比對是否與原核准設計圖相符。⑵台中市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋（即系爭房屋）現況使用用途與原核准設計圖停車空間不符；有違反建築法規。⑶台中市○○路○段○○○巷○○弄○號房屋室內有三處滲水滲水情況普通至嚴重，屬可修復範圍，修復費用為一萬九千零三十七元。⑷芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房；地上一層現況為撞球場、休閒中心、視聽室，使用用途與原核准設計圖停車空間不符。⑸台中市○○路○段○○○巷○○弄之巷底地基有明顯掏空下陷瑕疵。⑹廣告銷售書中全區配置圖所載之藝術牆及芬多精森林浴步道未施做。此有鑑定報告書一件在卷可憑。查上開鑑定報告僅能證明勘驗時如全區配置圖所示位置並無芬多精森林浴步道及社區標誌藝術牆，尚未能認為被告並無施做該設施，而被告辯稱已有施做等情，業據其提出社區標誌藝術牆照片一件及步道施工照片、完工照片影本為憑，經本院以卷附天星國家別墅社區全區配置圖為比對，認被告之抗辯堪信為真實。至於原告主張九二一地震後山坡地出現各種問題等情，固據其提出行政院公共工程委員會八十七年四月一日（87）工程技字第八七０三五０四號函記載：「天星國家別墅社區局部位於順向坡，且有豐沛地下水位，以擋土樁加蛇籠護坡為永久擋土措施，而擋土樁受到大量之土壓力而嚴重變形」為憑，並與台中市政府九十年五月三十一日九十府工管字第七四六六五號復本院函及台中市政府工務局九十二年八月七日復本院函及其附件互核相符，然其僅能證明系爭建物在九二一地震後受損嚴重，與本件被告應否負物之瑕疵擔保責任或權利瑕疵擔保責任責任，尚屬無涉。
故本件原告主張之瑕疵，依本院調查證據之結果，已堪認定者乃為：⑴房屋漏水；⑵房屋一樓作為客廳及餐廳，與原設計圖作為停車空間不符；⑶芙蓉特區作為ＶＩＰ休閒中心，與原設計圖作為停車空間不符。
五、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文。所謂物之瑕庛，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。茲就原告可否依據上開瑕疵解除契約審酌於後：
㈠查系爭房屋有漏水之情形，固屬物之瑕疵，惟其程度尚可修復，修復費用為一萬九千零三十七元，已如前述，足見其瑕疵之程度尚屬輕微，原告據此解除契約，自屬無據。
㈡次查系爭建物一樓及芙蓉特區作為ＶＩＰ休閒中心方面：
⒈按建築物非經領得使用執照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更
使用執照，不得變更其使用，建築法第七十三條定有明文；又違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新台幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。前項擅自變更使用之建築物，有第五十八條所定各款情事之一者，停止供水、供電或封閉、強制拆除。同法第九十條規定甚明。本件系爭房屋一樓為客廳及餐廳，芙蓉特區地下一層現況為游泳池、健身房，地上一層為撞球場、休閒中心、視聽室，使用現況均與原設計圖不符，已如前述，足見其違背法令。而兩造於房屋預定買賣契約書附件三「建材與設備」約定：「結構：本建築工程...依台中市政府工務局核定之標準圖樣施工」等語，則被告既明示系爭建物已依台中市政府工務局核定之標準圖樣施工，足見雙方已就系爭建物應按圖施工亦有明示之約定。故本件房地有未按圖施工之情形，依上開說明，已足認為係重大瑕疵。
⒉況被告於本件房屋預定買賣契約書附圖之一層平面圖載明一樓作客廳及餐廳使用，另天
星國家別墅銷售廣告詳載：「ＶＩＰ休閒館」、「不必再花一年好幾萬的年費去參加市面上的俱樂部，也不必擔心外面休閒娛樂場所龍蛇雜處的不安全感。天星國家別墅的ＶＩＰ休閒館，提供了專業而高級的健康休閒設施，擁有五星飯店同級的質感與氣氛。在家休閒的時代來臨，懂得生活的行家，懂得在事業上聚精會神，更懂得在居家時刻，全然放鬆。」、「天星休閒館豐富的休閒設施，創造了多彩而健康的現代生活：⒈室內戲水區⒉健康三溫暖⒊健身中心⒋歡唱ＫＴＶ⒌情調餐廳⒍親子教室⒎社區會議室⒏便利購物中心⒐韻律中心」等情，業據提出合約書附圖一件及天星國家別墅銷售廣告一件為憑，又本件全區配置圖亦於芙蓉特區標示「社區ＶＩＰ中心」之文字，足見本件建物一樓之客廳及餐廳及芙蓉特區之ＶＩＰ休閒中心係屬本件買賣標的物約定應具備之效用及品質。惟以台中市政府九十年五月三十一日九十府工管字第七四六六五號復本院函之附件即台中市政府八九府工管字第三０一七七號函有關「天星國家別墅社區及鄰近山坡地安全會勘紀錄」之資料載明：「㈣⒉依現有法令開發山坡地社區，土地使用強度偏高，比對設計圖與現場完工實際情形，壹樓客廳似為停車空間挪用，增加容積更加大土地負荷強度」等語，足見本件房屋位於山坡地社區之建物，縱依系爭房屋原設計圖一樓為停車空間，且芙蓉特區地下一樓、地面一樓均作為停車空間，已有土地使用強度偏高之情形，若依現況使用而將系爭房屋作為客廳及餐廳，並將芙蓉特區地下一層、地面一層增設休閒設施，將更加大土地負荷強度，足見本件亦無從依現況變更使用。又上開使用用途及休閒設施既屬兩造契約之重要內容，故原告主張系爭房屋有重大之瑕疵，自屬有據。
㈢又本件房屋預定買賣契約書及土地買賣契約書依其性質互為不可分，此觀本件土地預定
買賣契約書第九條約定：「本約應與房屋買賣契約書、房屋及土地委託代辦貸款契約書及其所有附件內之各項約定同時履行，否則無效，任何一部份不履行，視為全部違約。」之意旨甚明。故原告於九十年二月二十三日以存証信函通知被告解除本件房屋及土地買賣契約，自無不當。原告因而依民法第二百五十九條之規定，請求被告中邑公司返還建物價金二百五十二萬一千元、被告丙○○返還土地價金四百二十七萬九千元，及其法定遲延利息，尚無不合。
六、綜上所述，原告先位聲明部分關於解除契約回復原狀之主張，已足認為有理由，故本院就其先位聲明其餘主張，暨備位聲明部分之主張，均毋庸再予審酌。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第三百三十四條第一項前段定有明文。而契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，民法第二百五十九條規定甚明。又其應返還之物不能返還時，不問其原因為何，均不能免其返還價額之義務。而其價額，依回復原狀之性質，應以回復如未訂立契約，給付人於解約時所應有之現狀為合理，從而應償還解除時物之價額（ 史尚寬 著，債法總論，七十九年八月版，第五三六頁）。本件被告主張因系爭不動產於解除契約後已由第三人拍定，故原告即無從返還其標的物，而應返還其價額等情，固屬有據，然其主張系爭房地之價額應按本件買賣契約之房屋價金二百五十二萬一千元、土地價金四百二十七萬九千元計算，揆諸上開說明，即屬無據。查系爭房地已有前揭所述之重大瑕疵，原告始依民法第三百五十九條解除契約，已如前述，足見其實際價額於訂約時即已低於買賣契約所定數額（即房屋價金二百五十二萬一千元、土地價金四百二十七萬九千元），本件系爭房地於九十年十一月二十日經本院九十年度執辰字第一二三四二民事執行之拍賣程序由第三人拍定，而本件拍賣之土地價額為二十萬元，房屋價額為一百八十一萬三千元，合計二百零一萬三千元，此有本院九十年度執字第一二三四二號拍賣抵押物事件之投標書在卷可憑，兩造對此亦不爭執，則本件契約解除後系爭房地之價額應以上開價款計算為適當。原告應償還系爭房屋價額一百八十一萬三千元予被告中邑公司，另償還系爭土地價額二十萬元予被告丙○○。從而，被告中邑公司及被告丙○○分別就上開原告應償還之債權範圍內，主張與原告之本件請求相互抵銷，即屬有據。
七、從而，本件經被告行使抵銷權後，原告請求被告中邑公司給付原告七十萬八千元，被告丙○○給付原告四百零七萬九千元，及均自九十年三月十六日（即起訴狀送達翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，茲就原告勝訴部分，各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，業已失所附麗，自應予駁回。
九、兩造其餘之主張與舉證，與本院前揭認定無涉或無違，爰不一一論述。據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
臺灣臺中地方法院民事第三庭~B法官林慧貞右為正本係照原本作成。
對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年九月三十日~B法院書記官李培淇