裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第1224號刑事判決
裁判日期：民國107年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第1224號上訴人即被告 王毓民 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國106年10月31日106年度審簡字第1698號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5356號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、王毓民基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
6年4月12日上午8時15分許為警採集其尿液檢體時回溯96小時內之某時許，在其新北市○○區○○路○○號4樓住處內，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣王毓民因另案通緝，於同年月12日上午7時16分許為警逮捕，經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告王毓民前於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2805號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經本院以97年度毒聲字第2429號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年7月23日因停止戒治處分出所，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第548號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經本院以100年度簡字第3446號判決有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用毒品犯行，距前揭強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力部分：㈠被告固於本院審理時同意台灣檢驗科技股份有限公司106年
5月2日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表作為本件之證據（見本院二審卷第84頁）。惟被告上訴理由仍爭執：伊係另案通緝為警緝獲，當時身上並無任何毒品或違禁物，員警 林益民 卻向伊謊稱通緝到案就要驗尿，伊因人身自由受拘束、處在遭調查之環境，不敢反對只能配合簽署採證同意書，實非出於自願、真摯性之同意；再者，警方亦不得僅以通緝、前科為據即認定有相當理由，而對伊發動採尿之強制處分，故本件伊為警採取之尿液，自屬違法取得之證據云云。惟查，被告於106年4月11日因另案施用第二級毒品案件為臺灣新北地方法院檢察署通緝，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本件警方於同年月12日上午7時16分許逮捕被告，自符合刑事訴訟法第87條第1項之規定；而被告為警逮捕後，於同日上午8時12分許，在前開檢體採證同意書告知事項欄「同意人確實瞭解上述告知內容並出於自願同意」項下，確有親自簽名及捺印指印乙節，亦為被告所不爭執（見本院二審卷第83頁），並有前開檢體採證同意書附卷可佐（見毒偵字卷第19頁），復證人即海山分局江翠派出所員警林益民於本院審理時具結證稱：當日逮捕被告返回派出所後，即徵求被告同意進行採尿，被告亦同意並在採尿前簽立檢體採證同意書，且全程配合未提出任何質疑，又伊於過程中未表示通緝一定要採尿，也未對被告施以任何強暴、脅迫手段等語（見本院二審卷第111至117頁），是即明確證稱本件發動採尿之依據，係被告自願簽署之採證同意書，並非刑事訴訟法第205條之2之強制採尿，且本件亦無何訛詐或強迫被告進行採尿之情事；再佐以被告於採尿後同日上午8時26分許製作之警詢筆錄，表示本件尿液確為伊所排放，對於採尿過程沒有意見等語（見毒偵字卷第13至14頁），甚於近半年後之同年10月3日原審準備程序時，被告亦未對於本件為警查獲後之採尿過程、程序為爭執並為認罪（見本院原審審易字卷第74頁），顯見被告前揭抗辯，尚無相關證據以佐；況被告於本院審理中亦陳稱：伊於偵查中配合調查，係為求一審法官輕判等語（見本院二審卷第118頁），益徵被告於警方採取尿液時確為同意配合，未為反對之意思表示，至其內心想法及權衡糾結之過程，則非外人所可察覺，亦非自願性同意所需要件，而被告既係出於自由意志，以行諸外在之意思表示同意驗尿，並自願簽署採證同意書，則應已足認被告之同意係出於其自願，被告上揭所辯洵非可採。是前開濫用藥物檢驗報告、尿液檢體採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，自均有證據能力。
㈡再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開證據外，本判決所援引之下列事證，有屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據者，檢察官、被告均明知此情，且皆未於本院審理過程中聲明異議，又本院審酌前開證據並無違法取證之情事，與本案相關之待證事實具有關連性，是認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開證據均具有證據能力。至其餘非供述證據部分，無傳聞法則之適用，且非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告於原審準備程序中坦承不諱（見本院原審審易字卷第74頁），又其於106年4月12日上午8時12分許為警採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗及以氣相層析質譜儀法（GC/MS）複驗檢驗結果，確呈安非他命陽性（2939ng/mL）、甲基安非他命陽性（24903ng/mL）反應，有該公司106年
5月2日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：B0000000號）、海山分局尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1份在卷可佐（見毒偵字卷第17至19頁、第49頁），足認被告前開自白與事實相符，堪以採信。
二、至被告於本院準備程序及審理時翻異前詞否認犯行，並辯稱：伊於案發前1週（106年4月5日）曾因施用毒品遭海山分局文聖派出所查獲，之後伊在家中睡覺，未再施用毒品，本件尿液檢體呈甲基安非他命陽性反應，可能係因伊個人體質不同所致云云。惟查甲基安非他命經口服投與後約70%於
24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採集尿液檢體時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）81年2月8日藥檢壹字第001156號函釋明確。被告上開所採尿液送驗結果既有甲基安非他命陽性反應，該結果亦以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，且本件尿液亦檢出如此高濃度之甲基安非他命，顯見被告在經警採尿前96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，至為灼然，被告上開辯解，僅係事後情虛卸責之詞，自無足採信。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑之法律適用：
一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用毒品甲基安非他命而持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
二、按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑執行期滿後5年內之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
查被告前①因犯施用第二級毒品案件，經本院以100年度簡字第3446號判決判處有期徒刑3月確定；②因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以100年度訴字第700號判決判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）4萬元，被告上訴後，復經臺灣高等法院以100年度上訴字第1982號判決駁回上訴確定；上開①②案所處徒刑，經臺灣高等法院以
101年度聲字第1081號裁定應執行有期徒刑為3年3月確定（下稱甲案）；③因持有第一、二級毒品案件，經本院以10
1年度簡字第1750號判決判處有期徒刑3月確定；④因施用第二級毒品案件，經本院以100年度易字第3551、3572號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；⑤因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第550號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經本院以101年度簡字第4129號判決判處有期徒刑5月確定，上開③至⑥案，復經本院以101年度聲字第4537號裁定應執行有期徒刑為1年5月確定（下稱乙案)，上揭甲案於104年
2月21日執行完畢後接續執行上揭乙案（指揮書執行完畢日期105年7月21日），嗣於104年7月2日縮短刑期假釋，所餘刑期付保護管束（另接續執行拘役50日，於104年8月20日始出監），保護管束期滿日為105年7月8日，其於保護管束期間內再犯他案，而遭撤銷假釋，現入監執行殘刑10月又16日，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告雖於假釋（保護管束）期間故意犯罪而遭撤銷假釋之情形，惟前開接續執行案件中先予執行之罪刑部分（即上揭甲案）既已於104年2月21日執行期滿，揆諸前開說明及決議意旨，則被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、原審以被告施用第二級毒品之犯行事證明確，適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段（原審略載為第11條）、第47條第1項、第41條第1項前段等規定，並審酌被告施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，又多次因施用第二級毒品案件經法院判刑確定，並再犯本件相同之罪，顯見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力薄弱，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，及犯後已坦承犯行之犯後態度，兼衡其國中畢業之智識程度、犯罪動機、目的、自陳家庭經濟小康之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
上訴人即被告翻異前詞否認犯行，並指摘原判決違誤云云，均不可採，已如上述。是本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官郭逵在本審到庭執行公訴。
中華民國107年2月26日
刑事第十七庭審判長法官王瑜玲
法官劉凱寧法官洪任遠以上正本證明與原本無異不得上訴
書記官黃奎彰中華民國107年3月2日