裁判字號：最高法院87年台上字第866號民事判決
裁判日期：民國87年04月17日
裁判案由：請求拆屋還地事件
最高法院民事判決八十七年度台上字第八六六號
上訴人 蘇翁不纒
蘇建忠 蘇益民 蘇美雲 蘇碧燕 蘇登輝 林 蘇梅英 蘇玉蓮 蘇茂發 被上訴人 王麗雪 右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十五年七月二十九日臺灣高等法院臺南分院第二審判決（八十四年度上字第一七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人為已故第一審被告 蘇文場 之繼承人，於原審承受訴訟為當事人，本件訴訟標的對於各上訴人自須合一確定。是上訴人 蘇翁不纏 、蘇建忠、蘇益民、蘇美雲、蘇碧燕、蘇登輝、 林蘇梅英 、蘇玉蓮上訴之效力，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，即應及於未上訴之蘇茂發，爰併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：坐落嘉義市○○○段三○三之七及三○三之一○號土地為祭祀公業 蘇笑 （以下稱系爭公業）之業產，於民國八十三年二月間，經該公業派下員總會決議，依土地法第三十四條之一規定，出賣與訴外人嘉屋建設開發有限公司（以下稱嘉屋公司），並依買賣契約約定，於同年五月二十八日移轉登記為伊所有，系爭公業管理人 蘇欽四 亦已依約將土地交付予嘉屋公司。詎上訴人之被繼承人蘇文場為該公業派下，占有如第一審判決附圖（以下稱附圖）所示Ｂ、Ｅ部分土地建屋，並占有Ｃ、Ｆ部分土地使用，拒不拆屋交地等情，爰依民法第七百六十七條規定，求為命上訴人拆屋並交還土地之判決。
上訴人則以：系爭土地原屬系爭公業業產，應為其派下公同共有，蘇文場為系爭公業派下，亦為公同共有人，於系爭土地依土地法第三十四條之一規定，出賣予嘉屋公司時，即為系爭土地出賣人之一，蘇文場占有系爭土地建屋既已三、四十年，而迄未交付被上訴人，即非無權占有。被上訴人不得本於所有權之作用，請求拆屋還地等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：系爭土地原為系爭公業業產，於八十三年二月間，經派下員總會決議，依土地法第三十四條之一規定，出賣與嘉屋公司，已於同年五月二十八日依約辦理所有權移轉登記與被上訴人。已故蘇文場為系爭公業派下，占有如附圖所示Ｂ、Ｅ部分土地建屋，並占有Ｃ、Ｆ部分土地使用。查祭祀公業之土地雖為全體派下公同共有，惟系爭土地係由系爭公業管理人蘇欽四依據土地法第三十四條之一規定，經派下決議，出賣與嘉屋公司，並由嘉屋公司指定登記予被上訴人，上訴人之被繼承人蘇文場當時並未同意，則系爭土地買賣之債權債務關係應僅存在於系爭公業與嘉屋公司之間，上訴人主張蘇文場亦為出賣人之一，尚屬無據。又據公業管理人蘇欽四證稱：伊小時候，蘇文場即在系爭土地建屋，本來是竹屋，後來一直翻修，住在那邊的都有經過全體派下同意，基地的稅金是由使用者負責，使用較多者支付較多稅金等語，顯然蘇文場係以派下身分，經系爭公業同意，在原屬公業業產之系爭土地上建築房屋，其與系爭公業之關係應屬使用借貸。上訴人雖辯稱：蘇文場按使用面積繳納土地稅捐，就系爭土地有租賃關係存在云云，惟租賃物及租金為租賃契約之要素，必出租人與承租人對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，始能成立租賃契約，上訴人不能證明蘇文場與系爭公業間對租賃物及租金有具體而確定之意思表示一致，尚難單憑曾代繳稅課一端，遽認與系爭公業間有租賃關係存在。蘇文場與系爭公業間之使用借貸關係僅具債權效力，並不能執以對抗嗣後取得所有權之被上訴人。被上訴人為系爭土地買受人，對於出賣人固有請求交付系爭土地之權利，然已有效取得得向第三人主張之所有權，亦得依民法第七百六十七條規定，對於無權占有其所有物者，請求返還之。此等請求權與其對於出賣人之請求權獨立存在，不能以其對於出賣人別有請求權，而排斥其行使。上訴人抗辯：系爭土地尚未依買賣契約交付被上訴人，其占有使用為有權占有云云，亦無可採。從而，被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人將系爭房屋拆除，並交還土地，即屬正當，為其心證之所由得。因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴。按部分共有人依土地法第三十四條之一第一項，將共有土地之全部出賣於人，就為處分之共有人而言，係出賣其應有部分，並對未同意出售之共有人之應有部分有權一併處分出賣，此種處分權乃係基於實體法規定而發生。同法第三十四條之一第三項並規定：「第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人聲請登記」，土地登記規則第三十五條第五款亦規定：「部分共有人依土地法第三十四條之一規定就共有土地全部申請土地權利變更登記，他共有人之土地所有權狀未能提出者」，得免於提出，以資配合。未同意出售之共有人並未與買受人訂立買賣契約，自不能因其應有部分一併出售並移轉與買受人，且得領取買賣價金，而謂與買受人間有買賣關係存在。土地法第三十四條之一第五項既規定，該條第一項至第三項規定，於公同共有準用之，則公同共有土地部分共有人依上開規定，將公同共有土地全部出售於人時，亦應為同一解釋。本件系爭土地係由公業管理人蘇欽四依據土地法第三十四條之一規定，經派下決議，出賣與嘉屋公司，並經嘉屋公司指定登記予被上訴人，蘇文場當時並未同意，為原審依法確定之事實，則系爭土地買賣之債權債務關係應僅存在於同意出售之派下與嘉屋公司之間。原審認蘇文場並非出賣人，被上訴人得本於所有權之作用，請求上訴人拆屋交地，尚無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年四月十七日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年四月三十日