裁判字號：最高法院94年台非字第243號刑事判決
裁判日期：民國94年11月10日
裁判案由：走私
最高法院刑事判決九十四年度台非字第二四三號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○
乙○○上列上訴人因被告等走私案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十九日第二審確定判決（九十三年度重上更㈢字第六號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第四二三０號、第五三八八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定『被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符』。本件確定判決理由二之㈡，依憑被告乙○○於偵查及原審具狀陳述之言，說明論斷本件走私之香菇，係由被告甲○○及 張富台 所籌劃，二人各出新台幣（下同）六十五萬元，並以航盛企業股份有限公司（以下簡稱航盛公司）之亞星三號貨輪載運進口，該款項均由甲○○所經營之航盛公司提供，且全部金額均為航盛公司於民國八十七年五月七日至銀行領款經手，其中不足款項五萬元由航盛公司開出支票交由乙○○，乙○○並於同日持該支票前往寶島銀行領款以支付走私款項乙節，全與事實不符。卷查乙○○雖於第一審具狀陳述，甲○○出資六十五萬元，其中六十萬元均為航盛公司會計於八十七年五月七日去銀行領款經手，公司會計 劉寶鳳 、 劉瓊黛 均知悉甚詳云云。惟劉寶鳳、劉瓊黛在第一審及原審訊問時均證稱，絕無經手此筆款項，公司銀行帳戶亦無此等款項之支付，更毫無走私香菇之事；且原審就與航盛公司往來之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行之支存帳戶、儲蓄存款帳戶均查無八十七年五月七日航盛公司有提領六十萬元紀錄之事實。又甲○○既出資六十五萬元，何需再由乙○○出資五萬元以湊足六十五萬元？若由乙○○出資五萬元，理應由乙○○自己出錢投資，方屬合理，何需由乙○○再持甲○○為負責人之航盛公司面額五萬元之支票至寶島銀行領款出資？顯屬矛盾且不合常理。足證乙○○所為甲○○及張富台二人各出六十五萬元，自大陸走私香菇進口之自白及供詞，顯與事實不符。乃原審不進一步詳查究明，竟以推測或擬制方式，謂甲○○所提出之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行航盛公司支存帳戶、存款帳戶均無五月七日提領該六十萬元整筆之紀錄，但走私進口本為非法之事實，一般人均不敢明目 張瞻 公然為之，是航盛公司帳冊上未記載香菇之款項，本為事理之常，另資金之籌措亦有可能以現金或向他人借貸以支應，而無從於帳戶查知，自不能以無法自航盛公司帳冊、帳戶中查獲此項資金來源，即謂其全然不可採為由，遽為甲○○不利之認定。顯有認定事實不依證據之違法。按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院九十三年度台上字第四０二九號判決參照）。刑事訴訟法於九十二年二月六日經總統公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」，並於同年九月一日施行。本件原審法院於九十三年七月二十二日審判時，就甲○○部分調查共同被告張富台，未依前開規定適用人證之調查程序，俾使共同被告張富台立於證人之地位而為陳述，致有不當剝奪甲○○對於具證人適格之張富台之正當詰問權，其所踐行之訴訟程序難謂適法。且原判決逕以共同被告張富台之供述，資為論斷甲○○犯罪之證據，採證亦有未當，並有判決不適用法則之違誤。末查，原確定判決認為本件走私之香菇，係由甲○○利用其經營之航盛公司相關企業大通航業公司所屬之亞星三號貨輪，經由不知情之亞星三號船上人員於八十七年六月間某日，自大陸東山港，載運啟程，經由香港，於同年六月八日私運進入抵達高雄港，於同月十日、十一日再以卡貨車載運回高雄市○○路○○○號倉庫內加以藏匿，更屬無稽離譜。蓋甲○○所經營之亞星三號貨輪，於八十七年間載貨返抵高雄港只有兩個航次，即八十七年六月八日進口報關，同年月十日卸貨航次（V-9809航次），另一航次為八十七年六月二十三日報關，同月二十九日卸貨（V-9810），此有海關單及進口報單在卷可稽。其中於八十七年六月二十九日之卸貨日期係在本案發生之後，與本案無關，不予論述外，八十七年六月八日進口高雄港報關，同年月十日卸貨之航次，依三張進口報單記載，該航次係載運航盛公司螢石五百七十五噸，永凱富公司螢石二百七十噸，越麒螢石三百零二噸，共載運一千一百四十七噸，均採用舊太空包。而查扣夾藏本案香菇之太空包，均採用新太空包。並非亞星三號貨輪於八十七年六月十日卸貨之舊太空包之事實，業據證人即船長 黃宏進 、卸貨承攬司機 李進旺 、報關行經理 高毓成 及高雄關稅局進口組驗貨員 陳克勤 證述在卷。依憑該證人之證述，查扣夾藏本案香菇之新太空包，即非亞星三號貨輪於八十七年六月十日卸貨之舊太空包，且本案查獲之香菇僅一萬六千七百公斤，係分裝在一百九十六個新太空包及螢石之內，其重量在二百噸以上，則原載貨重量已一千一百五十噸左右，若再加上其所稱的內裝有香菇之太空包二百噸，總共已達一千三百五十噸左右，依此重量計，顯然超過亞星三號貨輪承載量一千二百噸，應會沉沒，不可能平安運抵高雄港。最高法院第三次發回更審意旨就此特別指出『此與認定上訴人（即甲○○、乙○○）是否有於八十七年六月八日以亞星三號貨輪私運扣案香菇進口之事實，有重要關係』。原審法院審理時仍未注意及此，疏未加計含螢石之太空包應為重量在二百噸以上，而非扣案香菇之一萬六千七百公斤。原確定判決猶謂亞星三號該次（Ｖ－9809航次）載重共為一千一百四十八噸五百三十公斤，再加上扣案香菇一萬六千七百公斤並未超過一千二百噸。顯然是核計錯誤，而不採信被告甲○○之辯解，遽為甲○○不利之論斷，顯有違誤。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。又事實之認定，乃屬事實審法院之職權，倘非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之判斷持與原判決不同之評價，而憑持己見認為原判決認定事實不當或與證據法則有違，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。本件原確定判決認定本件走私之香菇，係由甲○○及張富台所籌劃，二人各出六十五萬元，並以航盛公司之亞星三號貨輪載運進口，該款項均由甲○○所經營之航盛公司提供，且全部金額均為航盛公司於八十七年五月七日至銀行領款經手，其中不足款項五萬元由航盛公司開出支票交予乙○○，乙○○並於同日持航盛公司之支票前往寶島銀行領款以支付走私款項，乙○○雖未實際出資，但亦共同參與其事，嗣並由張富台負責驗貨，再將該批香菇夾藏於太空包內，其內並覆以螢石，再由甲○○利用其經營之航盛公司相關企業大通公司所屬亞星三號貨輪於八十七年六月間某日，自大陸載運經由香港，於同年六月八日私運抵達高雄港，同月十日、十一日再以卡貨車載運至高雄市○○路倉庫藏匿，伺機運送出售圖利，同月二十四日，甲○○與乙○○分別召集知情之 莊岳勳 、莊岳霖、司機 藍萬春 、怪手司機 余明輝 、搬運工人 鄭乃銘 （以上均另經判處有罪確定）於當日下午六、七時，至上開倉庫，共同將太空包拆卸，取出香菇，並搬上張富台向 伍進昌 借得之卡車上，尚未出發即為警查獲，並扣得上述走私之香菇等情，係以乙○○於偵查、第一審具狀陳述甚詳（偵查卷第七十四頁背面、第一審卷第三十二頁），經原審調閱張富台違反懲治走私條例案件，其於該案九十年度訴緝字第二二號審理中亦明確供稱：「前開走私之香菇，係由甲○○委託我在大陸驗貨。……我幫他驗……香菇。如何運及如何付錢我清楚。甲○○向旺田買香菇由我驗。」「他是跟大陸的旺田食品公司 劉長文 買的，他的香菇大約有一萬六千多公斤。」「乙○○是甲○○在廈門介紹認識的」等語，航盛公司支票存款帳戶於八十七年五月七日確有0000000號之五萬元支票現金兌領，該支票背面亦有乙○○於領款人欄內簽名（上更㈡卷卷二第四十七頁、第四十八頁），足以佐證乙○○前開供述為真實。乙○○於偵查中雖曾改稱，惟與其於第一審具狀陳述內容不符，證人劉寶鳳、劉瓊黛於第一審及原審法院前審審理中，雖均供稱並不知本案走私香菇，甲○○提出之中央信託局、寶島銀行、萬通銀行、華南銀行航盛公司支存帳戶、定期存款帳戶亦均無五月七日提領該六十萬元整筆之紀錄，但走私進口本為非法之事，一般人均不敢明目張瞻公然為之，是航盛公司帳冊上未記載香菇之款項，本為事理之常，另資金之籌措亦有可能以現金或向他人借貸以支應，而無從於帳戶查知，惟乙○○記載甲○○、張富台有共同投資籌劃，既與香菇以亞星三號載運進口、查獲當時之情況證據均相符合，自不能以無法自航盛公司帳冊、帳戶中查獲此項資金來源，即謂其全然不可採。而甲○○雖辯稱香菇係乙○○借用倉庫寄放，然查獲當時負責搬運之證人莊岳勳、余明輝均證稱係甲○○要渠等前去搬運等語，該搬運過程須以火將太空包燒破，並俟太空包內之螢石掉出後始能取得香菇，並經證人鄭乃銘證述甚詳，即甲○○、乙○○亦承認該事實，並有照片可憑，果該太空包係張富台所有，甲○○、乙○○自應將太空包整個搬走，豈有耗時要求莊岳勳等在倉庫內將太空包燒破，只將香菇搬上車？又豈有權將太空包燒破，獨留太空包內之螢石於倉庫內？堪認乙○○於第一審具狀所陳因甲○○年歲頗高，不忍其受牢獄之災，方代甲○○受過而作不實之陳述，應屬實情。且本件為警查獲後，當時僅開啟四、五十包，每包內有五包香菇，已據證人莊岳勳供明，乙○○並即被解送檢察署收押禁見，然其於偵查中竟能供述走私之香菇共有九百多箱，與查扣之香菇數量大致相符，顯見乙○○事前即知情，再於現場指揮調度，並以自己名義請藍萬春充當司機至現場搬運香菇，乙○○係基於共同參與走私之意。上開香菇確係向大陸旺田公司購買，業據張富台證述在卷，再由亞星三號自大陸地區啟航運抵高雄，亦據乙○○偵查中自白在卷，證人莊岳勳亦為相同之證言，甲○○於原審法院則陳稱亞星三號該航次係由大陸東山港經香港再至高雄等語，再參酌在現場裝運走私香菇之廂型貨車車主伍進昌證稱該貨車係張富台向其借用等語，及乙○○委託藍萬春為司機，並由乙○○開車帶路至案發現場，足見本件實際走私以及出資之人為甲○○及張富台二人，且甲○○、乙○○、張富台等為該香菇之貨主無疑。又乙○○與甲○○係同居關係，其以航盛公司之支票領款，縱由其支付，仍屬甲○○之出資；證人即亞星三號前船長黃宏進、報關行經理高毓成、承攬載運亞星三號貨載之司機李進旺雖均證稱六月八日該航次為破舊之太空包云云，但因該航次載運數量龐大，船長僅負責貨物之裝載運輸，報關行經理僅負責報關出貨、承攬載運亞星三號貨載之司機僅負責貨物之運輸，豈會注意該航次之外包裝每個均為破舊太空包？且包裝如已破舊，豈能再用以包裝貨物？足認亞星三號貨輪載運螢石縱有使用舊太空包，仍不能排除部分使用新的太空包包裝，參以莊岳勳既參與六月八日亞星三號該航次之碼頭拖運事，其於警訊所述要屬真實可採，證人黃宏進、高毓成、李進旺所為證詞核與事實不符，不足採信；另亞星三號該次載重共一千一百四十八噸五百三十公斤，加上扣案香菇約十六點七噸，並未超過該船之載重噸數即一千二百噸，被告辯稱以亞星三號之載重量不可能私運本案走私香菇，亦不足採；至證人即高雄關稅局進口組驗貨課驗貨員陳克勤，因未全部抽驗該次航運其中永凱富興業有限公司、航盛公司部分之太空包，陳克勤之證詞亦難為有利被告之證明等證據資料而為判斷，其論斷並無矛盾，其適用法則亦無違誤。原確定判決既係參酌證人張富台、莊岳勳、余明輝、鄭乃銘之證言、航盛公司支票存款帳戶八十七年五月七日提款資料、現場照片等，論斷乙○○之上開供述可採，並為甲○○不利之認定，復詳為說明證人劉寶鳳、劉瓊黛、黃宏進、高毓成、李進旺之證言、航盛公司帳戶資料均難為甲○○、乙○○有利之證明，且原判決亦以證人陳克勤未抽驗該航次關於航盛公司之太空包，說明其證言無從為甲○○等有利之認定，自屬原審事實認定職權之合法行使，且非以共犯乙○○之證言為認定甲○○有罪之唯一證據，自無非常上訴意旨所指採證係「以推測或擬制方式」、「認定事實不依證據」之違法。此部分非常上訴意旨猶對卷內同一證據資料之判斷持與原判決為不同之評價，並主張應再重複加計走私太空包內螢石之重量等，再為事實之爭執，自屬對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，顯難認為有理由。次查法官訊問證人時，應予當事人詰問之機會，刑事訴訟法第一百九十六條固定有明文，然本件原審法院因傳喚證人張富台未到，經甲○○之選任辯護人於原審審理期日就該部分陳稱：「毋庸再傳訊，證人張富台請求捨棄傳訊」（原審法院重上更㈢卷第一六七頁），徵諸刑事訴訟法第一百六十一條之二規定「當事人、代理人、辯護人或輔佐人應就調查證據之範圍、次序及方法提出意見。」（第一項）「法院應依前項所提意見而為裁定；必要時，得因當事人、代理人、辯護人或輔佐人之聲請變更之。」（第二項），足見當事人對調查證據之範圍、次序及方法，應有相當之處分權限，此於當事人為權利之捨棄時更屬顯然，亦為刑事訴訟法修正後兼採當事人進行主義之精神所在。原審因尊重甲○○辯護人之意見，未再傳喚證人張富台，自無從再使甲○○對其有詰問之機會；況張富台曾於九十二年二月十七日在原審法院出庭具結而為證言，被告二人亦對其證言表示意見（上更㈡卷卷二第二十四頁至第三十三頁），嗣原審於審理期日復再逐一提示張富台之證言，經甲○○、乙○○二人表示其意見後，二人之辯護人則僅引用張富台之部分證言（原審卷第一七三頁、第一七四頁），渠等嗣並表示無其他證據請求調查（同卷第一八五頁、第一八六頁），是此部分應亦無非常上訴意旨所稱「不當剝奪甲○○對於具證人適格之張富台之正當詰問權」、「採證……未當，並有判決不適用法則」等違法。本件非常上訴為無理由，應予駁回。末查非常上訴係於判決確定後，以該案件之審判係違背法令，由最高法院檢察署檢察總長提起，其目的在求統一法律之見解，除刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書及第二項規定之情形外，其效力原則上不及於被告。故非常上訴審調查之範圍係以檢察總長非常上訴理由所指摘之事項為限，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十五條、第四百四十八條各條之規定自明。亦即除檢察總長所提出之非常上訴理由書外，均非非常上訴審調查範圍之事項，是被告如有理由補充，應向最高法院檢察署檢察總長為之，而非向本院提出。故被告於九十四年七月十五日及同年九月十九日向本院提出之非常上訴聲請狀、刑事陳述意見狀，自毋庸予以論列，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十四年十一月十日
最高法院刑事第二庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官池啟明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月十五日
Ａ