裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年重上更(一)字第24號民事判決
裁判日期：民國106年10月17日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度重上更㈠字第24號上訴人 籐原 農業企業股份有限公司法定代理人 江希真 訴訟代理人 周進文 律師複代理人 許孟穎 被上訴人 李麗貞 訴訟代理人 吳啟玄 律師複代理人 郭芳瑜 訴訟代理人 黃銘煌 律師複代理人 陳彥文 律師
程郁舒 上列當事人間返還不當得利事件，上訴人對於中華民國101年1月17日臺灣臺中地方法院100年度重訴字第109號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣三百五十五萬零九百九十二元及自民國100年3月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之六十四，餘由被上訴人負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣一百一十八萬四千元供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣三百五十五萬零九百九十二元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
㈠、臺灣臺中地方法院96年度訴字第2397號、本院97年度上字第391號、最高法院98年度台上字第1148號返還房屋事件（下合稱前案）之訴訟標的為被上訴人對於上訴人之所有物返還請求權，與本案係請求添附所生之不當得利請求權，互有不同，非前確定判決之既判力遮斷效之所及。
㈡、由系爭門牌號碼台中市○○區○○路○○巷○○○○號房屋（下稱：系爭房屋）民國（下同）93年12月10日之空拍航照圖可知:在93年5、6月以後，紅色屋頂之鐵皮屋於西邊、北邊均有加蓋。再佐以 汪金祥 、 羅文 焴及 王信欽 等三位證人均證稱於93年底後有於系爭房屋分別施作水電工程、木工、鋁門窗工程等工程，且係向江希真、 陳進德 夫妻（下稱：江希真夫妻）領取工程款，堪以認定93年5月以後之增建均係江希真夫妻出資雇工所建。
㈢、再觀諸上訴人95年12月18日股東臨時會議議程紀錄，第三案決議內容提及附屬於地上之建築物之產權及使用權確定為上訴人投資建設，產權應歸公司所有，且訴外人 吳籐 、 吳均能 及 吳光原 所出具之同意書上記載「5.土地所有權人同意地上所有之建築及改良物所有權、使用權等相關權益為承租人所有」，亦可證明吳光原邀江希真夫妻投資時，協議以各自投入之資金作為出資，成立上訴人公司，該投入資金所完成之地上物作為上訴人之資產，江希真夫妻以為系爭房屋乃吳光原所有，始為增加吳光原財產之給付行為。江希真夫妻當初顯然不知系爭房屋非吳光原或吳均能所有，其等及上訴人並非惡意無權占有人，亦無惡意添附之情。
㈣、本件之給付原因關係存在於江希真夫妻與吳光原間，被上訴人既非本件給付關係、給付原因之對象，則被上訴人對於江希真夫婦在系爭房屋之給付，即仍屬無法律上原因受有利益，並致江希真夫妻受有損害，故有不當得利。縱嗣後系爭房屋因屬違章建築而遭拆除，依民法第373條危險負擔之法理，該喪失利益之風險亦應由取得利益之被上訴人負擔。另興建房屋未依法申請許可，僅違反行政管制規定，與公共秩序或善良風俗無涉，被上訴人主張依民法第180條第4款規定，上訴人不得請求返還利益云云，洵屬無據。
㈤、上訴人同意從台中市大台中建築師公會鑑定之建造費用中，扣除鑑定書第30頁編號22、23、24、25、29、30、31，及第29頁Ｂ部分雨遮之造價，分別扣除80萬元及37萬元，餘額再計算百分之五十的折舊，以為計算不當得利之金額。因江希真夫妻業將對於被上訴人之不當得利債權讓與上訴人，上訴人自得依民法第179條、第816條之規定，請求被上訴人給付系爭不當得利。
二、被上訴人則以：
㈠、依卷附93年7月12日航照圖所示，清楚可見系爭房屋之主體結構早已施作完成，再比對94年10月11日航照圖，系爭房屋之主建物未有變動，僅增添北側、西側、東側小部分，且所增添部位係於農場土地範圍內，不在被上訴人所有系爭土地上。前案判決亦認定「李麗貞為上開房屋包括附圖所示A部分、面積37.73平方公尺及如附圖所示B部分、面積1,131.57平方公尺之原始起造人」，顯見被上訴人之興建範圍已高達1,169.3平方公尺，折合約354坪，故江希真夫妻根本未於系爭建物擴建甚明。
㈡、上訴人提出證物7之轉帳傳票或會計憑證等件，多於前案業已提出，並經前案判決認定係用以興建坐落台中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱663-3等4筆土地）上另8個建號之建物，基於確定判決爭點效之拘束力，上訴人不得再於本案主張證物7所示單據乃用於擴建被上訴人所有系爭663-7地號土地上之建物。另參酌證人汪金祥、 羅文焴 及王信欽等三人之證述，上訴人曾要求渠等於系爭房屋以外之其他地方施工，是上訴人所提單據尚包含其他建物之施工費用，難認上訴人有在系爭房屋上為增建之行為。
㈢、92年4月25日長壽村岩浴休閒農場籌設申請書所列使用土地未包含系爭土地。上訴人於94年7月1日以其法定代理人陳進德所經營之「 后里 廢棄土地清理有限公司」名義向銀行抵押貸款，其提供之抵押擔保土地亦僅有663-3等4筆土地，不包括系爭土地。上訴人於94年11月30日上訴人與吳光原及吳均能簽訂農地租賃契約，其租賃範圍僅有663-3等4筆土地。長壽村岩浴休閒農場於94年12月19日取得許可登記證，該許可證所載之申請範圍亦僅有663-3等4筆土地，顯見江希真夫妻明知其等並無使用系爭土地及房屋之合法權源，故而未將系爭土地列為處分標的，是上訴人自始即為惡意之無權占有人。
㈣、縱認上訴人就系爭房屋確有出資擴建等情，其所為之增建行為係為履行與吳光原等人間之協議，則被上訴人自非無法律上原因受有利益，上訴人自無不當得利請求權可言。又被上訴人並未入股或參加上訴人公司之營運，亦未同意上訴人在系爭房屋上增建，上訴人明知系爭房屋及系爭土地均非吳光原、吳均能所有，卻為謀己私利執意強加添附動產於被上訴人所有之系爭房屋，係屬強迫得利，為惡意占有人並惡意添附動產於系爭房屋，自不得請求被上訴人返還不當得利。
㈤、又上訴人明知系爭房屋為違章建築，其於系爭房屋為添附行為，已違背建築法規定、罔顧公共安全，違背公序良俗，屬民法第180條第4款所定因不法之原因而為給付者，不得請求返還利益。
㈥、上訴人迄至105年3月23日始交還系爭建物予被上訴人，顯見上訴人無權占用系爭建物之期間，亦受有相當於租金之不當得利並致被上訴人受有損失，被上訴人自得依建物之課稅現值按年息百分之5，計算相當於租金之不當得利，另就建物內之動產亦得按年息百分之3計算相當於租金之不當得利，並與上訴人本件請求，主張抵銷。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人提起上訴，經更審前本院判決駁回上訴，上訴人不服，再提起上訴，經最高法院廢棄原判決發回本院更審，上訴人於本審上訴聲明求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1000萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、本院摘錄兩造下列不爭執事項如下（其餘見更審卷三第197頁反面、卷四第39頁正面、第88頁反面）：
㈠、系爭663-7地號土地原係吳籐所有，雖其與李麗貞於94年9月28日就該土地連同地上建物918.5平方公尺（換算278坪）有簽訂買賣契約書，但實際上上開地上建物係由李麗貞出資興建，此業經本院97年上字第391民事確定判決認定明確。
㈡、663-7地號土地於96年4月20日移轉登記於李麗貞名下。
㈢、系爭房屋係於105年3月24日返還被上訴人。
㈣、如上訴人有(添附、擴建)不當得利請求權時，關於鑑定書第30頁編號22、23、24、25、29、30、31，及第29頁Ｂ部分雨遮造價部分，從造價總額中分另扣除80萬元及37萬元，合計共除117萬後，餘額再依百分之50計算並扣除折舊。
㈤、兩造同意如被上訴人得就相當於租金之不當得利為抵銷，關於被上訴人不當得利請求權期間的計算，從96年5月24日起，計算至105年3月23日，合計8年10個月。
五、本院得心證理由:
㈠、本件是否為前案確定判決既判力遮斷效所及：⒈按民事訴訟法第401條第1項規定確定判決之既判力，惟於判
決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，或為該訴訟標的法律關係之前提事實，除同條第二項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定，即認其就訴訟標的以外之事項所為之判斷，亦有既判力。
⒉被上訴人前以其為系爭房屋所有人，訴請上訴人及訴外人江
希真應將系爭房屋騰空遷讓並返還予被上訴人，雖經本院97年上字第391號遷讓返還房屋事件判決被上訴人勝訴確定，然該案為訴訟標的之法律關係，係騰空遷讓並返還系爭房屋，故其既判力之範圍，亦以此為限。本院前確定判決雖認上訴人即籐原公司及江希真、陳進德夫妻所出資興建者，係坐落在永豐段第663-3、663-4、663-5、663-6等4筆土地及其上之另外8個建號之建物，然僅為前案判決理由中之論斷，並無既判力，自不生遮斷效並禁止上訴人就系爭房屋有無添附增建之事實，再為爭執。
㈡、次按，所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第1717號判決要旨參照）。被上訴人雖抗辯:
依上訴人所提證物7之單據及其出資與建者，已經前開確定判決認定係用於建設另4筆土地上另8筆建物，並非用於系爭建物，故有爭點效之適用，另上訴人所提之新事證即一審卷第46-168頁之付款憑證及航照圖等均無法推翻前案之認定，自不容上訴人再為爭執等語。然查:
⒈上訴人主張：系爭房屋於被上訴人於93年5月建造完成後，
尚有擴建及施作室內工程，且係由江希真夫妻出資施作之事實，除提出會計憑證、轉帳傳票及請求傳訊證人外，並提出93年12月10日、94年5月30日、94年6月22日及94年10月11日之航照圖及照片為證(本院上訴卷第59-62頁)。依前開航照圖所呈現之建物演變過程，可知:紅色鐵架鐵皮建物，即兩造所稱之A區塊建物，於93年12月10日以後，確實陸續於東側、西側及北側均有增建，洵無疑義。
⒉又查，兩造於本院104年5月15日勘驗當時已坦承:被上訴人
所出資興建者係A區塊部分之建物，另東側、西側之C區塊及B區塊，係由江希真夫妻所添附、擴建(更審卷二第13頁)，僅關於各區塊之大小，雙方有爭執，故各自手畫範圍草圖並指界後，由地政事務所依雙方之指界實地測量後，分別繪製附件1之上訴人方案(以下簡稱:附件1)及附件2之被上訴人方案(以下簡稱:附件2)(參更審卷二第17頁、18頁)，此有本院上開勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足稽。觀諸被上訴人於104年5月5日勘驗當時所拍攝之現場照片亦足認:B、C區塊與A區塊之建物並非一體成形，且互有高低落差，顯非與A區塊同時完成，此亦為被上訴人所自承(本院更審卷二第89頁、91-93頁)，是由兩造所提航照圖及於勘驗當場所為之陳述及指界，應認已足推翻前案關於上訴人所出資興建者，與系爭建物無關之事實認定，上訴人自不受前案判決理由中判斷之拘束，本院亦得為相反之判斷，合先敘明。
㈢、上訴人擴(增)建之範圍，應以附件2為可採:上訴人與其聲請之證人羅文焴雖指稱:江希真夫妻所增建之範圍係如附件1所示B、C及甲區塊（即更審卷二第13頁附件1，下稱附件1)。然其中除甲區塊因上訴人已放棄請求，故不在本院審理範圍外，其餘上訴人增建之範圍應以附件1或附件2為可採？茲分述如下:
⒈首查，關於系爭A建物之完工日期，依證人汪金祥所證：「
（系爭房子是你蓋的？）是，鋼架屋」、「（系爭房子何時蓋的？）92年11月初」、「（蓋到何時？）這工程大約是壹個月的工程」；另證人 陳紹煌 證稱：「92年12月左右，我進去作泥水工程，我是做到93年5月間。是做裡面有的造牆壁、磁磚、地板等泥水工程」（見本院97年上字第391號卷第99頁反面、第100頁正面）。由上述證人之證言，足證系爭房屋係於92年11月初先由證人汪金祥搭蓋鋼架屋，約一個月，再由證人陳紹煌於92年12月施作屋內泥水工程，至93年5月間左右完工。參諸被上訴人所提93年7月12日航照圖亦顯示:紅色鐵架鐵皮建物之外觀、結構均相當完整，且一體成形，更足證明該建物之結構體於93年7月以前即已建造完成，被上訴人稱A建物，係93年5、6月完工，洵屬可採。⒉又查，證人羅文焴係93年底至現場施作水電工程，此業據其
證述屬實(同前第15頁正面)，距其於104.5.15.至現場指界之時間(104.5.15.)，相隔已超過10年以上，證人羅文焴是否仍可清楚記憶其當時施工之實際範圍，已非無疑，且本件亦欠缺施工圖等以為佐證，其於本院更審復坦承：伊僅單純施作工程而已，不知道吳光原是否有邀請江希真夫婦合作投資及有無擴建房屋（同前第13頁反面），是證人羅文焴於施工時，既不清楚農場之建物是否有增建，則其所為之指界，自不足採為江希真夫妻增建（含添附）之建物位置及實際面積為何。
⒊再查，江希真夫妻係於93年11月以後才進場增建，此為上訴
人所是認（本院更審卷第87頁反面），而系爭建物應於93年
5、6月間即已完工，另參酌系爭建物於94年5月、6月及10月之航空圖亦足以證明:其中位於系爭663-7地號土地上之主體建物，其面積大小前、後差異不明顯，並無如上人所稱擴建達三倍多之情。再者，雖其主體建物之東側、西側及北側後來陸續均有增建，但其原來紅色主體建物之大小、面積，仍遠大後來在西側、東側所增建之建物面積，上訴人主張:伊在系爭房屋東側增建之面積係附件1所載C區塊，被上訴人原來興建則為附件1所載A區塊，且面積僅433.63平方公尺，與前開航照圖勾稽比對，顯然無法吻合，難以採憑。二相比較，本件關於被上訴人興建完成當時之建物面積，及江希真夫妻後來增建之建物面積，對照航照圖，應以被上訴人現場指界即附件2之方案較為可採。
㈣、被上訴人雖否認附件2所示A區塊結構體以外之工程及B、C區塊係由江希真夫妻所出資施作，然查:
⒈依系爭A建物之結構體係於93年5月間完工，此後並無證據證
明被上訴人仍有繼續僱人施作室內水電、木工及鋁門窗等裝潢工程，亦無證據證明兩側建物即B、C區係由其被上訴人雇工擴建，是以被上訴人所出資興建者，應僅限於附件2編號A區塊(即一層原有建物)部分，其餘B、C建物及A區塊之室內水電、裝潢，自難認係其所雇工施作。
⒉次查，證人 黃建元 業於本院前審具結證稱：陳進德先生於00
年底、94年間要伊幫忙做鋁門窗（含玻璃），且施作地點是在第二張航照圖（見本院前審卷第60頁）紅色屋頂北邊增建部份以及主體部份裡面的隔間跟走道；證人羅文焴證稱：「伊於93年底受僱江希真夫婦施作水電工程，施工的地點是鐵皮屋一層樓，伊進場當時是簡易的裝潢小隔間沒有隔成房間」、「(問:到你退場之前，該簡易隔間是否有變更？)後來已經拆除，全部重新施作」、「(問:你進場時，鐵皮屋的面積，在你退場前，是否有其他人進去把電擴建，增加其面積？)有的，一個汪老闆(指汪金祥)，他是鐵工（見本院前審卷第54頁反面、第55、56頁），證人王信欽亦結證：伊曾經受僱江希真夫婦施作工程，94年初進場，伊作木作裝潢部分，當初那裡有一座虎爺廟，旁邊有鐵皮平屋，後來前後左右有擴建，擴建的部份只要有木工的部份都是我施作的，烤肉區烤箱號泡澡區也都是我做的，大體的工程都是在紅屋瓦的建物裡面等語（見本院前審卷第56頁反面、第57頁），衡情前開三位證人僅單純施作工程並受領工程款，與兩造並無利害關係，其等證詞，堪足採信。
⒊雖證人羅文焴及王信欽另有施作系爭建物以外，如烤肉區及
小辦公室等其他區域之工程(本院前審卷第56頁反面、第57頁正面)，然此仍無礙於江希真夫妻有委託其二人就紅色屋瓦即附件2所示A建物從事室內水電及木作工程。上訴人主張:如附件2所示A區塊之室內水電裝潢及B、C區塊之建物，均係江希真夫婦於93年11月以後在系爭房屋原有之規模，再為擴建施工，核與黃建元、羅文焴及王信欽三人所述相符，堪信真實。被上訴人先為承認嗣後又否認江希真夫妻有擴建及添附之事實，洵無足採。
㈤、上訴人就江希真夫妻所為之添附及擴建，對被上訴人有不當得利返還請求權:
按民法第816條規定，動產之所有人就其動產因附合為不動產之重要成分而喪失動產所有權者，得向不動產所有人請求償還價額。又條文所謂「得依不當得利之規定，請求償金」，係指法律構成要件之準用，最高法院著有88年台上字第419號民事判決意旨足參，被上訴人固否認其受有不當得利，然查:
⒈不論係水電、鋁門窗或木作等裝潢工程，除可拆除且不影響
建物結構者外，各項材料既已嵌入、附合成為房屋之一部分，已達於非經毀損無法分離之程度，自足使江希真夫妻喪失其擴建(含添加)材料之所有權，而受有損害，並使被上訴人受有因添附所增加之利益。再查，如附件2所示B建物，係鐵架浪板雨遮，並無獨立之效用，另編號C之建物亦無獨立之出入口，須由經由A通行等情，此已為兩造所不爭執(本院更審卷四第112頁)，由是可知:如附件2所示B、C部分之建物，，在使用或結構上雖無獨立性，但性質上係屬A建物之附屬建物，所有權應歸主建物所有人即被上訴人取得，且具有輔助及增加A建物整體經濟價值及效用之功能。
⒉又查，上訴人係基於與吳光原、吳均能間之投資約定，為履
行自己之義務而為添附及擴建，非以被上訴人為給付之對象，其等亦非以使被上訴人取得財產上利益或增加其財產而為增、擴建及給付，此由上訴人公司95年12月18日臨時股東會議議程紀錄內容載明:該公司之總投資金額為6,150萬元，其中吳光原及吳均能投資金額，占總投資額32.5%，江希真及陳進德夫婦投資占總投資額67.5%等語(原審卷一第17頁)，即足明之。雖上開股東會議議程未經吳均能及吳光原二人簽名，然其二人既在場而無反對之表示，可見會議內容亦為其二人所同意。又江希真夫妻與吳光原等人之投資協議，目的係成立公司，顯非以被上訴人為給付對象之「不真正第三人利益契約」，是被上訴人於上訴人遷讓返還系爭建物後，既無法律上之原因而取得添附及擴建之利益，並致江希真夫妻受有損害，江希真夫妻復已將其不當得利返還請求權讓與上訴人，則上訴人本於民法第816條規定為本件請求，洵屬正當，應予准許。被上訴人抗辯:本件係不真正第三人利益契約，故伊受領具有法律上原因，縱認有不當得利，上訴人亦應向吳光原請求云云，尚無可採。
㈥、上訴人非惡意無權占有亦非惡意添附、增建:被上訴人固又以:上訴人於94年7月1日以陳進德所經營之「后里廢棄土地清理有限公司」名義向銀行辦理抵押貸款，其提供作為抵押擔保之土地、上訴人與吳光原、吳均能簽訂之農地租賃契約及長壽村岩浴休閒農場許可登記證之使用土地範圍，均不包括系爭663-7地號土地在內(原審卷2第32頁，更審卷2第81頁），主張:上訴人惡意添附及擴建，故不得請求不當得利。然查:
⒈江希真夫妻係因與地主吳均能等人間有合資成立上訴人公司
之契約關係，始為投資興建。其添附及擴建，與被上訴人無關，業如前述。至被上訴人雖曾於93年1月5日與吳光原簽立合約書，約定由被上訴人出資興建系爭鐵架造房屋一棟(出資額360萬元)，並由吳均能擔任合約書之見證，然此係其等私下之約定，旁人無從得知。況被上訴人嗣後又於94年9月28日與吳籐簽訂買賣契約，並由吳光原擔任吳籐之被授權人，而將被上訴人出資委建之系爭建物及663-7地號土地，一併出售予被上訴人，並於買賣契約書上特別註明:「買賣價金經雙方議定為每坪6千元(即土地、房屋分開計算)」，且載明土地坪數為483.81坪，建物為278坪，二者合計買賣價金共457萬零860元，此有合約書及買賣契約書附於台中地檢署101年他字第2594號卷內足參。由此益證:即使係吳籐、吳光原及被上訴人亦不清楚系爭建物產權之歸屬，上訴人於擴建及添附當時，又何能知悉系爭A建物之結構體實際上係由被上訴人所出資興建並歸被上訴人所有？⒉再查，被上訴人雖曾與吳光原、吳均能同為長壽村岩浴村休
閒農場籌設申請之合夥人(參原審卷二第24頁)，然被上訴人於被訴共同詐欺一案已具狀答辯稱:伊於92年間係受吳光原以債作股之提議，始參與長壽村之籌設人，然(長壽村)終未成立，此與告訴人(指上訴人)於94年間與吳光原及吳均能共同設立之長壽村休閒農場並設立上訴人公司，其間並無關連，此由二者除吳光原及吳均能外，其餘股東組成均不同即可證實等語(101年交查字第388號卷第39頁正面、反面)，其於本案更具狀陳明:其與吳光原間並無擴建之協議，亦未參與吳光原與江希真夫婦之協議無訛(本院更審卷三第41頁)，由被上訴人於偵查及本審前開陳述，亦足知:吳光原及吳均能初期雖有向被上訴人借款，並由被上訴人出資興建如附件2所示A建物，然其後被上訴人即行退出，未再參與農場及公司之成立事宜，吳光原等人嗣始另行邀請江希真夫妻入股投資休閒農場並成立公司，江希真夫妻與被上訴人彼此間並無任何法律關係。
⒊更查，吳籐於98年與被上訴人成立買賣契約後，係遲至96年
4月20日始辦理所有權移轉登記至被上訴人名下，在此之前並無其他公示之資料足以證明吳籐於94年間即將系爭663-7地號土地出賣予被上訴人，且系爭A建物實際係歸被上訴人所有，益證江希真夫妻並不知系爭如附件2所示之A建物，並非吳光原及吳均能所出資興建，否則其等當無於產權未經釐清以前，即貿然為添附、擴建。被上訴人抗辯:上訴人係惡意占有人並為惡意添附及擴建，故屬強迫得利，不得請求不當得利，洵無可採。
⒋按民法第180條第4款規定所謂「不法原因」，係指給付之原
因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之，而違章建築，僅違反行政管制規定，與公共秩序或善良風俗無涉。又查，如附件2所示A建物之結構體，在被上訴人出資委託興建完工當時即為違章建築，並非因上訴人之添附及擴建，始成為違章建築。且上訴人業於105年3月24日將系爭建物(含擴建部分)遷讓返還予被上訴人，危險負擔應隨之移轉，相關之風險及損失應由被上訴人自行承擔，被上訴人徒以上訴人擴建部分係違章建築，為不法原因之給付，不得請求不當得利，洵無可採。
⒌被上訴人雖又抗辯:上訴人縱有添附、擴建，但破舊不堪，
且逾耐用年限，已無殘值，上訴人不得主張不當得利云云，並提出照片數幀為證(更審卷三第12-15頁)。然照片僅能呈現系爭建物之小角落有剝落、損壞及有污漬，尚無法證明建物之全貌及價值為何。本件經台中市建築師公會鑑定結果顯示:如附件2編號A部分不含結構體之其他建造費用及B、C結構體，屋齡約12年，按「台中市各類房屋暨附屬設備與特殊造物折價標準」，系爭鋼骨造房屋，每年應折舊1%，依12年折舊計算，殘餘價值各為6,812,833元及2,719,821元(更審卷四第56、109頁)，與被上訴人所辯未合，自無可採。
㈦、上訴人請求不當得利，應扣除其使用系爭建物期間之折舊:⒈被上訴人固於前案訴請上訴人遷讓並返還系爭房屋，且獲得
勝訴判決確定，但上訴人始終持續占有系爭建物(含增建及添附在內)，迄至105年3月24日始連同擴建部分(含添附在內)一併返還予被上訴人，兩造復不爭執應以被上訴人實際受利益時之動產價值，即以建造費用扣除折舊後之殘值，作為上訴人得請求返還之不當得利價額，被上訴人抗辯其非於受領時即受有利益，故應扣除折舊，自足採憑。
⒉又查，如附件2A區塊不含結構體之建造費用為7,741,856元
，另B、C部分建造費用為3,090,706元，此業經本院囑託台中市建築師公會更正明確(更審卷四第56頁、第109頁)。被上訴人雖爭執鑑定金額過高，然本件係鑑定人親自前往現場勘驗，確認標的物尺寸及施工材料後，依建物各項建材、面積，推估建物完工日期，並參酌台灣省建築師公會制訂之「95年度台中市建築物總工程費單價參考表」轉換成94年之單價，另內裝建材單價則依營建物雙刊西元2005年7月號48期所載，如無建材單價則依目前市價×營建物價指數比例轉換成94年單價，再估算利潤、管理費、保險及營業稅率後所得之結論，自具有相當之專業性，並符合一般營建之估價法則，堪足採信。
⒊再者，針對前開鑑定價格，其中編號B之鐵皮浪板雨遮部分
，因未建築牆面，得扣除牆壁建價約總造價之3分之1，另鑑定書第30頁編號22號之套房區原木、23號、24號、25號之各式泠氣、29號之木製櫃台、30號之吧台、31號之排油煙機，均可移動、拆除，不會破壞建物結構等情，業據鑑定證人謝宗憲證稱在卷(更卷四第38頁反面、第39頁正面)，被上訴人亦表示不願保留前開各項設備，兩造因此不爭執應從編號B建物之造價中，扣除37萬元；另從A建物不含結構體之其他造價中，扣除編號22、23號、24號、25號、29號、30號及31號部分，共計80萬元，二者合計共扣117萬元，且同意將折舊比例，從鑑定書所採之每年1%，12年共計折舊12%，提高為50%(更審卷四第116頁)。據此，系爭編號A不含結構體之其他建造價格及B、C之建造費用，扣除117萬元及折舊50%後，應為4,831,281元【計算式:(7,741,856元＋3,090,706元－117萬元)×50%＝4,831,281元】，故上訴人得向被上訴人請求返還之不當得利金額即為4,831,281元。
⒋被上訴人雖又抗辯:其在台中沙鹿簡易庭，另案請求江希真
夫妻應拆除663-7地號土地上如台中市大甲地政事務所105年12月月9日繪製之複丈成果圖所示A、B、C、D連號之建物，，而該連線所示之鐵皮建物與系爭如附件2編號B所示之建物，面積均為86.78平方公尺，可見係同一建物，江希真夫妻在另案既否認係其二人所興建，足證:B建物並非其夫妻所出資興建。然如附件2所示編號B部分之鐵皮雨遮，係江希真夫妻所出資搭蓋，業如前述，被上訴人於本審亦承認該部分係由江希真夫妻加建無訛(更審卷二第13頁)，參諸被上訴人所提之被上證19之讓與契約書(更審卷四第102頁)，更足證明吳光原負責之長壽岩浴休閒農場，先前縱有於663-7地號等土地上施作部分工程，於94年2月以後亦一概讓與由江希真夫妻接手無誤，被上訴人以江希真夫妻於另案不同之陳述，即認編號B部分非其二人所添附，並否認其等讓與債權予上訴人之效力，尚無可採。
㈧、被上訴人主張上訴人使用系爭建物，受有相當租金之不當得利，主張抵銷，並無不合:
⒈按上訴人係遲至105年3月24日始交還系爭建物，在此之前，
系爭建物均由上訴人公司占有使用中，此為兩造所不爭執，於上訴人占有使用期間，自屬無法律上之原因，而受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有損害，被上訴人主張:上訴人此部分亦受有不當得利，且兩造互負之債務種類相同，而為抵銷之抗辯，自屬可採。
⒉上訴人固抗辯:被上訴人於本案主張抵銷之不當得利請求權
，已經本院97年上字第391號判決確定，被上訴人不得再主張抵銷，且部分已逾5年請求權時效云云。然本院前開確定判決認定上訴人占用被上訴人之建物面積共1169.3平方公尺(即37.73平方公尺＋1131.57平方公尺)，與本件認定不同，位置亦有部分出入，難認訴訟標的物係屬同一，故本案不受本院前開確定判決所拘束。又查，兩造已不爭執:被上訴人得主張不當得利之期間，應從系爭建物課稅日即96年5月24日起算至105年3月23日為止，並同意以8年又10個月計算(本院更一卷四第112頁)，堪認上訴人已放棄時效之利益，自無再予論駁之必要。
⒊第按，依土地法第97條規定：「城市地方房屋之租金，以不
超過土地及其建築物申報總價額年息10%為限」。又所謂以年息10%為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額10%計算之，且尚須斟酌房屋之位置、工商繁榮程度、使用人利用房屋之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年台上字第371號判例意旨參照）。茲被上訴人已同意僅依建物價值計算相當於租金之不當得利，而不併計算土地申報地價額(更審卷四第87頁反面)，是本件僅按建物價值計算不當得利。至於系爭建物之價值為何？上訴人主張:應按系爭建物扣除50%折舊比例及兩造合意之117萬元後之殘值為準，並按年息百分之3計算不當得利，被上訴人則主張:建物殘值，應按系爭建物各年度課稅現值為依據，並按百分之5計算不當得利(參更審卷四第112頁反面)。經核，上訴人所提計算式之第二式，係以鑑定報告為依據，並按附件2各部分所示之造價，扣除117萬元再依50%計算折舊後所得，自較客觀可採，且高於系爭建物歷年來核定之課稅現值，此有被上訴人所提之房屋稅捐繳納證明書影本附卷可稽(更審卷四第97-101頁)，倘依上訴人主張之金額計算，對被上訴人應無不利。再佐以系爭建物並非位於繁榮地段，且除97年間及104年有部分期間營業，另103年間有部分期間係供居住使用外，其餘迄至104年止均未供居住使用亦未供營業使用，此外於104年起亦有部分期間兼作公益使用而已，足認上訴人雖占用系爭建物，但營利期間甚短，所受利益有限，參以上訴人就添附及擴建費用之折舊比例亦已讓步並提高為50%，本院斟酌上情，認應以上訴人主張之建物價值即4,831,281元，按年息百分之3計算較為相當，被上訴人主張應以年息百分之5計算，尚屬過高。
⒋總計，被上訴人得請求之不當得利金額，應為1,280,289元(
4,831,281×0.03×8＋4,831,281×0.03×10/12＝1,280,289，元以下四捨五入)，經與上訴人得請求被上訴人給付之金額4,831,281元，互為抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之金額為3,550,992元。被上訴人固又抗辯:就系爭建物之動產總造價1,590,139元(即鑑定報告附件五之總價1,248,913元-大地及結構體工程費用9,729,180元-兩造合意扣減117萬元)，亦應按年息百分之3計算相當於租金之不當得利。然建築材料一旦添附為不動產之一部分，其本身即不具獨立價值，自無就其材料等動產部分再計算相當於租金之不當得利之必要。
㈨、綜上所述，上訴人對於附件2編號A既有添附並有擴建B、C部建物之事實，且江希真夫妻與被上訴人間亦無任何法律關係，被上訴人係無法律上之原因，而受有相當於各項建造費用之利益，並致上訴人受有損害，江希真夫妻復已將其等得依不當得利之規定，請求被上訴人返還之金額共4,831,281元讓與予上訴人，經與被上訴人得對上訴人請求返還之1,280,289元互為抵銷後，上訴人請求被上訴人給付3,550,992元及自起訴狀繕本送達翌日即100年3月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，洵屬正當，原審逕駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴人上訴有理由，爰廢棄原審此部分之判決，改判如主文第二項所示，並依兩造所請分別為附條件之准、免假執行宣告。原審其餘為上訴人不利之判決，並無不當，上訴意旨仍執前詞求予將原審此部分判決予以廢棄改判，則屬無據，應予駁回。
六、本件江希真夫妻確有添附及擴、增建之事實，且其造價、應扣除之項目及折舊比例，亦有前開更正後之鑑定報告資料足供佐參，且為兩造所不爭執，是不能因上訴人所提證物7之憑證有欠缺或瑕疵不足，即否認江希真夫妻有添附及擴建之事，上訴人又聲請傳訊 蕭松茂 及吳光原均無必要。本件事證已明，兩造其攻擊防禦與證據方法，與本院上開認定結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條前段，判決如
主文。中華民國106年10月17日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官陳宗賢法官葛永輝以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國106年10月17日